某某、威海圣海建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁10民终498号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月18日生，汉族，无业，住威海市文登区。

委托诉讼代理人：***，文登侯家法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：***，文登侯家法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：威海圣海建筑工程有限公司，住所地威海南海新区龙海路东、科技路南。

法定代表人：毕可战，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，山东时中律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人威海圣海建筑工程有限公司劳动争议一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提供新的事实及证据，不开庭进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判双方之间存在劳动关系。事实与理由：一审认定事实错误。1、一审依据【2005】12号文判决错误。上诉人申请调取相关保险可以证实双方之间存在劳动关系。2、证人**的陈述也可以证实上诉人与被上诉人存在劳动关系。3、被上诉人作为用人单位只是否认了上诉人系其单位职工，但没有证据证实。

威海圣海建筑工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。

一审法院认定事实：***随**在工地工作，工资由**以现金方式发放。2015年9月12日，***在文登大溪谷受伤后，为认定工伤，于2016年9月8日向威海市文登区劳动人事仲裁委提交申请，该委作出威文劳人仲案字（2016）第230号裁决书，裁决双方不存在劳动关系。***认为仲裁裁决与事实不符，诉至法院。

对有争议的证据，认定如下：1、威海圣海建筑工程有限公司提交的证人证言，因**作证时言辞相互矛盾，部分事实陈述模糊不清，所提交的考勤表与工资记录无法证明是由**制作，故对于该份证据，不予认定；2、威海圣海建筑工程有限公司提交的承包合同和收据，***认为该两份证据是临时制作，但没有证据予以证明，故对于该份证据，予以认定。

一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证、考勤记录等能够证明身份的凭证或其他劳动者的证言等。本案中，威海圣海建筑工程有限公司将山东省德瑞博新能源汽车工程中的木工部分承包给**，***随**在工地工作，并自认由**为其发放工资。***无证据证明与威海圣海建筑工程有限公司发生劳动关系、为其提供劳动并受其管理。故对于***要求确认劳动关系的诉讼请求，不予支持。

综上所述，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条规定，判决：***与威海圣海建筑工程有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。从查明的事实看，被上诉人将涉案工程发包给**，上诉人跟随**工作，上诉人与被上诉人之间不存在管理与被管理的人身依附性关系，因此其主张与被上诉人之间存在劳动关系无事实及法律依据。一审法院就此认定正确，本院予以维持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长*卉

审判员***

审判员许萍

二〇一七年五月四日

书记员***