甘肃天炜建设工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘07民终232号

上诉人（原审被告）：甘肃天炜建设工程有限公司。公司地址：张掖市甘州区明永镇。

法定代表人：黄志杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：陆永达，甘肃祁峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴娜，甘肃祁峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月12日出生，汉族，甘肃省民乐县人，住民乐县新天镇。

上诉人甘肃天炜建设工程有限公司（以下简称“天炜公司”）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初5115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天炜公司的委托诉讼代理人陆永达、吴娜、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天炜公司上诉请求：改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。事实及理由：一、上诉人从未招录***为员工,未对被上诉人进行劳动管理,也不认识被上诉人,也从未达成劳动用工合意,双方缺乏劳动关系成立的基本要素和要件。被上诉人没有证据证明双方之间存在事实劳动关系,一审片面采信证人证言明显不当。二、上诉人作为工程承包人,具有合法劳务分包资质。上诉人为更好完成劳务分包任务将塘坝打板劳务再分包给梁开明完成。仲裁开庭审理期间,梁开明当庭认可打板劳务承包期间所有的打板人员管理都是梁开明进行,管理也是由梁开明完成,劳务费用结算也是与梁开明结算。梁开明作为塘坝打板劳务分包总体承包人,为完成任务再分包,梁开明与被上诉人***形成雇佣关系或劳务关系。本案一审错误的推定***与上诉人形成劳动关系,显然是严重不符合事实和违反法律规定。四、上诉人作为建设工程劳务总承包,将劳务工作再分包给梁开明,依法依规对***等农民工工资发放具有监管职责,上诉人直接给农民工发放工资行为,是依照法规及行政文件执行文件精神,不是认定劳动关系的证据和事实。五、一审适用法律错误。依据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(法办[2011]442号)第59条规定:建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。依据2017年11月8日人力资源和社会保障部、最高人民法院《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》、《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》规定,具备用工主体资格的建筑施工企业单位将工程(业务)或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人与其招用的劳动者一般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业之间存在劳动关系的,一般不予支持。

综上所述,本案一审认定事实不清、证据不足、适用法律错误,请求人民法院查明事实予以撤销改判。

***辩称，梁开明只是介绍我们去干活的人，是我们的领工，工资是和老板黄志杰商量的，我出事以后，老板黄志杰在场，给我垫付了3000元医药费，工资是黄志杰的侄子在医院结算的，我认为应当由上诉人公司承担责任，一审判决结果正确。

原审原告***向一审法院起诉：确认原被告之间存在事实劳动关系。

一审法院经审理认定，2017年10月，被告天炜公司承包修建甘肃黑河水电开发公司发包的平山湖饮水工程。2017年10月25日，原告与王成美、倪相国等人经人介绍到被告天炜公司承建的平山湖饮水工程工地从事打防洪板工作，被告给原告提供食宿并发放工资。2017年11月5日下午2时许，原告在被告工地工作期间受伤，后被送往医院治疗。

2017年11月6日，被告通过银行转存给原告本人银行卡支付工资3160元，支付医疗费3000元；给证人王成美银行卡支付工资4770元。

另查明，2018年1月2日，原告作为申请人，将被告列为被申请人、将梁开明列为第三人向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与被申请人之间存在劳动关系。2018年4月28日该委作出甘区劳人裁字（2018）第14号裁决书，裁决申请人与被告申请人之间不存在劳动关系。原告不服故提起诉讼。

一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、交纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录：（五）其他劳动者的证言等。”本案中，原被告均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。原告虽未能提供直接证据证实与被告之间存在劳动关系，但原告与证人王成美、倪相国的陈述、被告给原告及证人王成美发放工资的银行卡账户交易明细查询单，以及原告住院期间签字署名的《平山湖人饮工程打板人工资》照片件可以相互印证，证明原告在被告处工作、接受被告公司食宿管理、被告给其发放工资并给付医药费的事实。根据上述法律规定及原告提交的证据，可证实原被告之间已经建立事实劳动关系。

被告虽辩称已将涉案工程分包给梁开明，梁开明在仲裁庭审时也认可分包工程的事实。但在本案庭审中，梁开明作为第三人经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，被告也未能就其主张的与梁开明之间系分包关系的事实提供证据证实。同时，对原告提交的证据，被告虽不认可，却未能提供有效证据予以反驳。故对被告认为与原告之间不存在劳动关系的辩解理由，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：原告***与被告甘肃天炜建设工程有限公司之间存在劳动关系。案件受理费5元，由被告甘肃天炜建设工程有限公司负担。被告负担的部分直接给付原告，本院收取原告的受理费不再返还。

案经二审审理查明，2017年10月，上诉人天炜公司承包修建甘肃黑河水电开发公司发包的平山湖饮水工程。后上诉人将饮水工程中的塘坝打板劳务再行分包给了梁开明。被上诉人经人介绍到梁开明承包的塘坝从事打板劳务，由梁开明为上诉人安排工作，并对上诉人进行管理和考勤。

另查明，上诉人不服甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出甘区劳人裁字（2018）第14号裁决书，向一审法院提起诉讼，起诉状诉称：被告甘肃天炜建设工程公司承包平山湖饮水工程后，将该工程转包给了第三人梁开明，第三人不具有用工资质。原告工资由第三人从被告处领回发放，由第三人对原告进行管理和考勤，被告不能以将承包工程转让给没有资质的第三方就不承担责任。

再查明，甘区人社〔2017〕91号《关于整治农民工工资拖欠问题的通知》规定：“一、在工程建设领域，施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业对所招用农民工的工资支付负直接责任。四、施工总承包企业负责工程项目各作业班组人工费结算审核、农民工资发放公示及委托银行直接代发工资等事宜，施工总承包企业负责为招用的农民工办理实名制工资支付银行卡，按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认并公示后，由委托银行直接将工资划入农民工个人工资账户。”甘区人社〔2018〕480号《关于严格落实建设领域农民工工资专用账户以及银行代发工资制度的通知》规定：“二、各房地产开发公司、建设项目主管单位要严格监管所述建设施工总承包企业在工程开工一个月内，按照便捷规范原则，在银行设立农民工工资专户，在拨付工程款时，按照工程总价款的20%的比例将资金划拨到该工程项目的农民工工资支付专用账户并监督发放到农民工工资卡中。三、施工总承包企业负责为招用的农民工办理实名制工资支付银行卡，按月考核农民工工作量并编制工资支付表，由委托银行直接将工资划入农民工个人工资账户。施工总承包企业委派劳资专管员负责具体办理务工人员实名信息录入，进、退场登记，农民工务工入场考勤，负责工程项目各作业班组人工费结算审核，逐级报审。施工总承包企业编制的工资发放表经农民工本人签字并现场公示后，按月定期提交开户银行，开户银行按照施工总承包企业加盖工资的工资发放表，直接从农民工工资专用账户向农民工个人银行账户划拨工资。四、施工总承包企业对所承接项目农民工工资支付负总责，严格落实农民工工资专用账户以及银行代发制度，依法将工资按月足额支付给农民工本人，不得以工程款未到位为由克扣或拖欠农民工工资。”

案经二审审理查明的其他事实，与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人天炜公司在承包甘肃黑河水电开发公司发包的平山湖饮水工程后，又将饮水工程中的塘坝打板劳务再分包给案外人梁开明的事实，由仲裁庭审中第三人梁开明认可从上诉人处承包了塘坝打板劳务的陈述，被上诉人在一审起诉时起诉状载明的自认事实可以证实。被上诉人在二审庭审中虽对转包行为予以否认，但认可在劳务工作中接受梁开明考勤与管理的事实。上述事实证明，被上诉人***从事塘坝打板劳务，并非受被上诉人天炜公司所招录，而是由案外人梁开明所雇佣的个人。

依据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”之规定，结合查明的案件事实，上诉人与被上诉人之间无建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质，双方之间并未建立或存在劳动关系。上诉人为被上诉人发放工资，系上诉人作为建设工程劳务承包人执行甘区人社〔2017〕91号《关于整治农民工工资拖欠问题的通知》及甘区人社〔2018〕480号《关于严格落实建设领域农民工工资专用账户以及银行代发工资制度的通知》规定所致，上诉人直接给农民工发放工资的行为,不足以认定双方之间存在劳动关系。故被上诉人要求确认与上诉人之间存在劳动关系的诉讼请求，与查明的案件事实不符，依法不能成立。一审判决确认***与天炜公司之间存在劳动关系，认定事实错误，适用法律错误，判处不当，二审依法予以纠正。

被上诉人因在涉案工地受伤造成的损失，应另行依法予以主张。

综上所述，上诉人甘肃天炜建设工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初5115号民事判决，即：“原告***与被告甘肃天炜建设工程有限公司之间存在劳动关系”；

二、被上诉人***与上诉人甘肃天炜建设工程有限公司之间不存在劳动关系。

一审案件受理费5元，由被上诉人***负担；二审案件受理费10元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李文哲

审判员　　杨海全

审判员　　郭永旺

二〇一九年三月二十一日

书记员　　房岳丽

【附法律条文】

《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。