***与甘肃天炜建设工程有限公司劳动争议一审民事判决书

甘肃省张掖市甘州区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘0702民初5115号

原告：***，男，汉族，甘肃省张掖市民乐县人，住该县。

委托诉讼代理人：王学宏，系张掖市甘州区火车站街道法律服务所工作者。

被告：甘肃天炜建设工程有限公司。地址：张掖市甘州区。

法定代表人：黄志杰，系该公司经理。

委托诉讼代理人：李云，系甘肃雪山律师事务所律师。

原告***诉被告甘肃天炜建设工程有限公司（以下简称：“天炜公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月29日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王学宏、被告天炜公司委托诉讼代理人李云均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法确认原被告之间存在事实上的劳动关系。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：一、被告是适格的用工主体，原被告之间存在劳动合同关系。张掖市黑河水电公司经过招投标承包平山湖饮水工程，后又转包给被告，被告作为一个公司是具有用工资格的。事后，被告又将该工程转包给了梁开明，经过审查，梁开明只是个包工头，不具有用工资格。原告作为一个打工者，在上班期间发生了伤害事故，依法应由被告承担责任。原告的工资是由梁开明从被告处领回工程款后支付的，实际上，发放工资的主体还是被告。对原告的管理和考勤都是梁开明，梁开明也是按照被告公司的规定予以考勤和管理的。这样的用工方式和管理模式符合相关法律的规定。甘州区劳动人事仲裁委员会作出原被告之间不存在劳动关系的裁决不符合《劳动法》的立法精神，损害了劳动者的合法权益，助长了非法用工人的苗头。二、虽然原被告之间没有签订书面的劳动合同书，但原被告之间存在事实上的劳动合同关系。是否签订书面的劳动合同不是劳动关系成立的必备要件。况且，被告转让工程自然会从中取利。被告把承包的工程转让给没有资质的第三方是被告的错，不能因为自己已经把工程转包人第三方自己就不担责。故原告提起诉讼。

庭审中，原告以与梁开明梁开明之间不存在劳动关系为由，撤回对第三人梁开明的起诉。

被告天炜公司未递交书面答辩状，在庭审中口头辩称：原告诉请与事实不符，原被告没有签订过劳动或劳务合同；被告对原告没有进行过行政管理，如考勤，发放工资等，原告从事劳动与被告没有从属关系，也没有使用被告的管理制度。2017年10月，被告方承包甘肃黑河水电开发公司发包的平山湖饮水工程的劳务部分，后将其中的平山湖饮水工程部分劳务分包给梁开明，我们与梁开明之间按照完成的劳务进行结算，梁开明没有经过被告的协商和允许将部分劳务转包给原告和其他人，原告与梁开明劳务承包期间所有的管理都是与梁开明进行的，管理也是由梁开明完成的；原告当庭补充的陈述与原告在仲裁时庭审的陈述不一致。区仲裁委庭审时原告也认可劳务费是梁开明支付的。原告与被告无劳动关系，也没有劳务关系。请驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2017年10月，被告天炜公司承包修建甘肃黑河水电开发公司发包的平山湖饮水工程。2017年10月25日，原告与王成美、倪相国等人经人介绍到被告天炜公司承建的平山湖饮水工程工地从事打防洪板工作，被告给原告提供食宿并发放工资。2017年11月5日下午2时许，原告在被告工地工作期间受伤，后被送往医院治疗。

2017年11月6日，被告通过银行转存给原告本人银行卡支付工资3160元，支付医疗费3000元；给证人王成美银行卡支付工资4770元。

另查明，2018年1月2日，原告作为申请人，将被告列为被申请人、将梁开明列为第三人向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与被申请人之间存在劳动关系。2018年4月28日该委作出甘区劳人裁字（2018）第14号裁决书，裁决申请人与被告申请人之间不存在劳动关系。原告不服故提起诉讼。

上述事实，由下列经庭审举证、质证的证据予以证实：

1、原、被告的当庭陈述;

2、原告***提交：银行卡账户交易明细查询一张；《平山湖人饮工程打板人工资》表照片件一张；

3、本院依职权向证人王成美、倪相国所做调查笔录各一份、证人王成美银行卡账户交易明细查询一张。

本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录：（五）其他劳动者的证言等。”本案中，原被告均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。原告虽未能提供直接证据证实与被告之间存在劳动关系，但原告与证人王成美、倪相国的陈述、被告给原告及证人王成美发放工资的银行卡账户交易明细查询单，以及原告住院期间签字署名的《平山湖人饮工程打板人工资》照片件可以相互印证，证明原告在被告处工作、接受被告公司食宿管理、被告给其发放工资并给付医药费的事实。根据上述法律规定及原告提交的证据，可证实原被告之间已经建立事实劳动关系。

被告虽辩称已将涉案工程分包给梁开明，梁开明在仲裁庭审时也认可分包工程的事实。但在本案庭审中，梁开明作为第三人经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，被告也未能就其主张的与梁开明之间系分包关系的事实提供证据证实。同时，对原告提交的证据，被告虽不认可，却未能提供有效证据予以反驳。故对被告认为与原告之间不存在劳动关系的辩解理由，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：

原告***与被告甘肃天炜建设工程有限公司之间存在劳动关系。

案件受理费5元，由被告甘肃天炜建设工程有限公司负担。被告负担的部分直接给付原告，本院收取原告的受理费不再返还。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。

审　判　长　　葛小芳

审　判　员　　曾丽娟

人民陪审员　　李多福

二〇一八年十二月七日

书　记　员　　刘珊珊

【本案适用的法律法规】

《中华人民共和国劳动合同法》

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件

适用法律若干问题的解释》

第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：

劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；

劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；

劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

劳动和社会保障部

《关于确立劳动关系有关事项的通知》

第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院

关于民事诉讼证据若干问题的规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。