山东鼎盛市政公路工程有限公司、招商银行股份有限公司济南分行等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

济南铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁71民终9号

上诉人（原审原告）：山东鼎盛市政公路工程有限公司，住所地山东省潍坊综合保税区政务服务中心二楼15-123号。

法定代表人：任胜兰，总经理。

委托诉讼代理人：罗洪盛，男，该单位工作人员。

被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司济南分行，住所地山东省济南市高新区经十路7000号汉峪金融商务中心四区1号楼。

主要负责人：辛亮，行长。

委托诉讼代理人：侯超，男，该单位工作人员。

委托诉讼代理人：刘杨，男，该单位工作人员。

第三人（原审第三人）：山东金茂建设集团有限公司，住所地山东省东营市东营区胶州路295号。

法定代表人：潘德功，执行董事。

委托诉讼代理人：岳宗涛，男，该单位工作人员。

上诉人山东鼎盛市政公路工程有限公司（以下简称“鼎盛公司”）因与被上诉人招商银行股份有限公司济南分行（以下简称“招行济南分行”）、第三人山东金茂建设集团有限公司（以下简称“金茂集团”）案外人执行异议之诉一案，不服济南铁路运输法院（2020）鲁7101民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鼎盛公司的委托诉讼代理人罗洪盛，招行济南分行的委托诉讼代理人侯超，金茂集团委托诉讼代理人岳宗涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

鼎盛公司上诉请求：1.依法撤销济南铁路运输法院(2020)鲁7101民初33号民事判决，改判支持鼎盛公司的诉讼请求，即解除对工程款800万元的强制执行措施(本案在执行异议之前即2019年11月9日，济南铁路运输法院解除了对1000万元工程款中200万元的冻结，现尚冻结金额800万元)，或依法发回重审；2.一审和二审诉讼费由招行济南分行承担。事实和理由：一、一审法院对鼎盛公司作为实际施工人，认为涉案工程款的归属与实际施工人没有必然联系，不予认定，从而驳回鼎盛公司起诉缺乏事实依据，且适用法律错误。首先，一审法院对实际施工人涉及建设工程纠纷适用合同相对性原则，属适用法律错误，对于实际施工人不适用合同相对性原则。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）第二十四条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当依法追加转包人或者违法分包人为本案的第三人。由此可见，实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张权利，与合同相对性无关。其次，一审法院认为实际施工人对工程款享有优先受偿权没有法律依据，认定错误，，涉案工程款项本身就属于实际施工人的，与谁是否享有优先受偿无关。工程款优先受偿的概念属于发包人与承包人之间合同有效的情况下，且是承包人享有的单方权利，而本案中鼎盛公司是借用金茂集团资质实际施工，依据建设工程司法解释二工程款本身就属于实际施工人的，与谁是否享有优先受偿权无关。最后，一审法院认定建设工程司法解释二中，仅规定了实际施工人可以直接向发包人在一定限度内主张工程款，或者代位行使承包人的权利，并未规定有无优先权的问题，系理解错误，，应当予以改判。1.从建设工程司法解释二第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该内容中明确陈述，“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额，由此可见发包人的应付款中是直接对应关系，款项就属于实际施工人的，与优先权无关。2.从立法的背景来看，保障实际施工的利益是为了保障农民工合法权益，从另一个角度讲是为了维护社会的稳定，是社会价值观的体现。二、债权转让的效力并不影响实际施工人对涉案款项主张权利，因而一审法院对鼎盛公司作为实际施工人主张权利给予驳回没有事实依据，应当予以改判。鼎盛公司亦已基于金茂集团的债权转让取得了涉案工程款的请求权，一审法院认为涉案债权的债务人系在涉案工程款查封之前接到的口头通知对债权进行了转让，认为该转让对债务人不发生效力而否认债权转让已经生效。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，涉案工程款是合法有效可以转让的债权，债权转让合同系诺成合同，债权已经在转受让双方签署合同时发生转移。一审法院引用《中华人民共和国合同法》第八十条债权转让未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力，是对债务人履行债务的规定。该规定并不能阻却债权已自债权转让合同签订生效时，发生转移的法律后果。一审金茂集团与鼎盛公司在涉案工程款被查封之前已经签订了债权转让协议，债权已经归属鼎盛公司，且在一审时鼎盛公司提供的证据能够证明，债务人潍坊市政工程建设处已经向鼎盛公司直接支付工程款，亦能够证明债务人已经接到了债权转让的通知，该债权的转让发生在涉案工程款的查封之前，亦不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定。对此，一审法院明显系适用法律错误。综上，一审法院驳回鼎盛公司起诉的认定缺乏事实和法律依据，请求二审法院维护鼎盛公司的合法权益。

招行济南分行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鼎盛公司主张排除案涉工程款的强制执行，缺少法律依据。一、鼎盛公司所依据的事实是其为工程的实际施工人，但根据法律规定，对建设工程款享有优先受偿权的应为工程的承包人。即使鼎盛公司真的为该工程的实际施工方，也不享有案涉工程款的优先受偿权，更不能排除执行。最高人民法院（2019）最高法民再258号民事判决，针对类似案例，在论述部分描述到：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，是发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定，承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。最高人民法院另一则案例（2019）最高法民申2755号民事裁定中也有类似的认定。二、关于债权转让的问题，一审法院在其判决中已明确载明，案涉债权的转让，由于债务人并不知情，也并不发生债权转让的法律效力。鼎盛公司无证据证明债权转让已实际完成，转让事实不成就，故招行济南分行认为鼎盛公司的主张无事实和法律依据，应予驳回。

金茂集团述称，第一，一审法院对实际施工人涉及建设工程纠纷，适用合同相对性原则，属于法律适用错误。对于实际施工人不适用于合同相对性原则，工程价款本来就归属实际施工人，因为实际施工人主张对执行标的本身的所有权足以排除执行。第二，关于实际施工人对工程价款享有优先受偿权问题。根据2018年江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第十六条，实际施工人在总承包或者转包人不主张或怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程，在发包人欠付工程价款范围内，可以主张优先受偿权。建设工程优先受偿权作为一种特殊的权利，应当予以特别保护。如果不赋予实际施工人在提起执行异议之诉时确定优先受偿的权利，则其优先受偿权将会落空。

鼎盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令立即停止对(2019)鲁7101执保69号执行裁定书及(2019)鲁7101执保69号协助执行通知书中涉及工程款的强制执行并解除对上述工程款的查封；2.诉讼费用由招行济南分行承担。事实和理由：因招行济南分行与金茂集团金融借款合同纠纷一案，一审法院做出(2019)鲁7101执保69号执行裁定及(2019)鲁7101执保69号协助执行通知，查封了金茂集团在潍坊市住房和城乡建设管理局(简称潍坊住建局)的1000万元工程款。上述1000万元工程款权利人系鼎盛公司并非金茂集团。鼎盛公司系涉案工程的实际施工人，金茂集团将全部工程转包给了鼎盛公司，并未进行实际施工也未对工程进行实际投入，因此鼎盛公司享有足以排除强制执行涉案工程款的权利。一审庭审结束后，鼎盛公司又提出，金茂集团此前已将涉案工程款向其转让。

一审法院查明：因(2019)鲁7101民初87号招行济南分行与东营博瑞制动系统有限公司、金茂集团、东营泰通机械配件有限公司、张宏光金融借款合同纠纷一案，招行济南分行于2019年7月29日向一审法院申请财产保全，一审法院以(2019)鲁7101执保69号裁定及协助执行通知书冻结了金茂集团在潍坊住建局的到期债权(建设工程款)1000万元，期限为2019年8月1日至2022年7月31日，金茂集团和潍坊住建局均未提出异议。案件生效后，在执行过程中，鼎盛公司向一审法院提出异议，认为涉案工程款应归其所有，一审法院查封错误。一审法院于2020年4月10日以(2020)鲁7101执异2号执行裁定，驳回了鼎盛公司的异议，鼎盛公司遂提起本案诉讼。

一审法院认为，本案争议的焦点是涉案工程款的归属问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该条规定适用的条件一是发包人逾期不支付价款，二是将建设工程拍卖或折价。本案的涉案工程款不存在这两个条件。并且，该规定仅适用于承包人，不适用于实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》、建设工程司法解释二中，仅规定了实际施工人可以直接向发包人在一定限度内主张工程款，或者代位行使承包人的权利，并未规定有无优先权的问题。根据上述规定，鼎盛公司即使是涉案工程的实际施工人，对涉案债权也不具有优先权。同时，因无法证实债权转让已实际完成，其债权转让的主张亦不能成立。综上所述，鼎盛公司未能证明其是涉案工程款的真正所有人，对其诉讼请求一审法院不予支持。涉案工程款可以继续执行。依照《最高人民法院关于适用

二审期间，鼎盛公司、招行济南分行、金茂集团均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案二审争议焦点为鼎盛公司对于案涉诉争的800万元款项，是否享有足以排除执行的实体权利。首先，关于鼎盛公司对案涉款项是否享有优先受偿权。从优先受偿权的权利主体上看，建设工程司法解释二第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定虽赋予实际施工人对于工程价款，在发包人欠付范围内，具有突破合同相对性的债权请求权。但该规定所指向的权利标的物，仅为欠付的工程价款，并非建设工程优先受偿权。现行法律、司法解释并未规定实际施工人针对建设工程优先受偿权具有突破合同相对性要求给付的请求权。从鼎盛公司主张的权利类型看，对于“建设工程优先受偿权”，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定所设立的建设工程优先受偿权，是对建筑物折价或拍卖后所得价款设立的权利，而并非本案鼎盛公司所主张的应向其给付工程价款的一般债权。对于给付工程价款的一般债权，现行法律、司法解释并未赋予实际施工人具有优先受偿的权利。故从上述权利主体以及权利类型两方面看，鼎盛公司对案涉款项均不能主张优先受偿。其次，关于鼎盛公司在案涉工程中的地位及其债权数额。鼎盛公司主张其与金茂集团为转包关系，金茂集团则主张鼎盛公司与其为挂靠关系。同时，鼎盛公司亦未提交证据证实其所主张的工程款经过工程相关方的确认或经过诉讼、仲裁等法定途径的认定。鼎盛公司主张的相关权利，在本案案外人执行异议之诉中，仍处于权利、义务并不确定的状态，其对800万元案涉价款排除执行的请求，亦未完成相应证明义务。鼎盛公司既主张其作为实际施工人而对工程价款享有优先受偿权，同时又主张作为受让人与金茂集团进行了债权转让，二项主张存在矛盾，且鼎盛公司未提交有效证据证明金茂集团对其债权转让已经完成。对其主张本院不予采纳。

综上所述，鼎盛公司并不具备对案涉800万元足以排除强制执行的实体权利，其上诉请求并无有效证据予以证实，于法无据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81800元，由山东鼎盛市政公路工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李建波

审 判 员　宋阿波

审 判 员　胡　珂

二〇二一年七月二十六日

法官助理　阎晓亮

书 记 员　韩燕庭