泾源县黄花乡人民政府与某某、宁夏达源建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁04民终1036号

上诉人（原审被告）：泾源县黄花乡人民政府，地址：宁夏泾源县黄花乡平凉庄村街道。

法定代表人：童银科，该乡政府乡长。

委托诉讼代理人：许宝贵，宁夏兴业律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：马永生，男，1984年1月28日出生，回族，中专文化，居民，宁夏泾源县人，现住宁夏泾源县。

原审被告：宁夏达源建设工程有限责任公司，住所地：宁夏银川市兴庆区绿地21商城****楼****。

法定代表人：韩玉霞，该公司经理。

委托诉讼代理人：张谭，北京德恒（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人泾源县黄花乡人民政府因与被上诉人马永生、原审被告宁夏达源建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泾源县黄花乡人民政府的委托诉讼代理人许宝贵、被上诉人马永生、原审被告宁夏达源建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人张谭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泾源县黄花乡人民政府上诉请求：撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初983号民事判决，将本案发回重审或改判，改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院将本案所涉建设工程施工合同法律关系的主体认定为系黄花乡人民政府与马永生错误。涉案的《建设工程施工合同》系上诉人泾源县黄花乡人民政府通过招投标程序与原审被告宁夏达源建设工程有限责任公司签订。该合同的主体为泾源县黄花乡人民政府与宁夏达源建设工程有限责任公司。在合同履行过程中，宁夏达源建设工程有限责任公司向黄花乡人民政府出具了《授权委托书》（详见一审原告出具的证据3），明确委托马永生为达源公司代理人，参与案涉工程的招投标及签订合同等事宜。施工过程中，黄花乡人民政府向宁夏达源建设工程有限责任公司支付工程款。所以本案所涉法律关系从合同的签订主体、履行义务主体均系泾源县黄花乡人民政府与宁夏达源建设工程有限责任公司，而非法院认定的泾源县黄花乡人民政府与被上诉人马永生。2.一审法院错误认定《建设工程施工合同》无效错误。一审法院认定“原告借用被告达源公司资质，以被告达源公司名义与被告黄花乡政府签订的建设工程施工合同应为无效”。如此认定混淆了案涉《建设工程施工合同》的效力与挂靠行为的效力。涉案《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。马永生借用宁夏达源建设工程有限责任公司的资质对外签订合同的行为，上诉人黄花乡人民政府并不知情。据此该借用资质的挂靠行为仅导致挂靠行为无效，并不当然导致案涉《建设工程施工合同》无效。即使一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”认定案涉《建设工程施工合同》无效，在上诉人对于挂靠事实不知情的情况下，本案案涉建设工程施工合同法律关系也应约束黄花乡人民政府与宁夏达源建设工程有限责任公司，马永生也只能依据与宁夏达源建设工程有限责任公司形成的挂靠关系行使权利救济，而不能越过宁夏达源建设工程有限责任公司直接向黄花乡人民政府主张权利。3.一审法院错误认定《工程结算书》的效力。一审法院认定“2020年1月11日，原告与被告达源公司及被告黄花乡政府对该工程进行了竣工结算，结算价为5499120.99元”。一审法院如此认定不符合本案事实。

首先，本案所涉建设工程尚未竣工结算，上诉人黄花乡人民政府在《工程结算书》上盖章的行为仅能证明黄花乡人民政府收到了宁夏达源建设工程有限责任公司提交的工程结算资料，不能证明各方已对工程竣工结算达成一致意见，这也就是为什么在《工程结算书》上未有任何负责人的签字确认，仅加盖公章的原因。

其次，《建设工程施工合同》“专用条款”第26条、“补充条款”第2款明确约定“本工程结算时定额套用2013宁夏回族自治区建设工程造价计价依据《建筑工程计价定额》、《装饰装修工程计价定额》、《安装工程计价定额》、《建设工程费用定额》，取费为三类企业三类工程，其他费用按国家及自治区有关文件规定执行”，据此，各方就案涉建设工程约定的计价方式为定额计价，定额依据为2013年宁夏计价定额文件，取费标准为三类工程三类企业。而马永生向法院提交的《工程结算书》均按照约定标准计价。并且对该《工程结算书》上诉人也未做任何更改，进一步印证该《工程结算书》仅系宁夏达源建设工程有限责任公司单方制作并提交的资料，上诉人对此并未最终审核确定。

第三，马永生于2020年8月6日向泾源县人民法院再次就案涉工程提起诉讼，案号：（2020）宁0424民初1370号，主张案涉工程未结算工程款8400030.4元，充分证实《工程结算书》各方未达成一致意见，进一步印证《工程结算书》仅属宁夏达源建设工程有限责任公司单方制作的结算资料，案涉各方对工程并未达成结算意见。

第四，如认定《工程结算书》的效力，则与客观事实严重不符。案涉建设工程在本案诉讼过程中，上诉人黄花乡人民政府通过财政委托第三方宁夏恒迈工程咨询有限公司审计，审计机构已出具《泾源县黄花乡小城镇绿化景观项目竣工结算审核报告》（恒迈报字【2020】第020号），根据该审计报告确认，案涉工程的造价为390万元，而《工程结算书》认定5499120.99元，加之马永生另诉的8400030.4元，合计13899151.39元，超出审计确定的数额近1000万元，进一步印证《工程结算书》不具有客观真实性。

二、一审法院事实认定错误，导致适用法律错误。

一审法院判决认定上诉人承担支付工程款的依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案所涉纠纷无法使用该条款。1.本条适用的前提系《建设工程施工合同》无效但工程竣工验收合格，而涉案《建设工程施工合同》本身系有效合同，不能依据该条款。2.本条适用的基础系合同无效但工程经竣工验收合格，但在本案中，案涉工程未经竣工验收，并且根据施工现场的现状存在未按图纸施工、工程现状未达到竣工验收条件、工程质量明显不符合合同约定的标准等情形，在此情形下，无法适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定结算工程价款。3.如前所述，本案中法律关系的主体也系泾源县黄花乡人民政府与宁夏达源建设工程有限责任公司，一审法院直接依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决上诉人向被上诉人马永生承担付款义务也系适用法律错误。

马永生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

宁夏达源建设工程有限责任公司辩称，本案所涉的法律关系系上诉人与达源公司的关系。达源公司不拖欠马永生工程款。

马永生向一审法院起诉请求：1.判令被告宁夏达源建设工程有限责任公司支付其拖欠原告的工程款170087.27元及利息14372元；2.判令被告黄花乡政府支付原告剩余工程款1789120.99元及利息44728元（自2020年1月11日-2020年5月11日期间，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价的6%*1789120.99元/12*5=44728元），并支付利息至全部付清之日；3.本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2017年9月20日被告达源公司法定代表人向原告出具了委托原告为代理人，参与泾源县黄花乡小城镇绿化景观项目工程招投标、签订合同、法律后果由公司承担的授权委托书，后该项目工程经开标评定，2017年9月26日被告宁夏达源建设工程有限责任公司中标。同日原告以被告宁夏达源建设工程有限责任公司名义与被告黄花乡政府签订了泾源县黄花乡小城镇绿化景观项目工程的建设工程施工合同，合同约定：承包范围为施工图纸范围以内的全部内容，工期60天，工程质量标准为合格，合同价款为5282388.96元，并对工程质量及进度款支付方式等内容进行了约定。2017年9月26日被告达源公司向原告出具了启用泾源县黄花乡小城镇绿化景观项目工程项目部公章的文件。2017年10月10日原告以被告达源公司名义与被告黄花乡政府签订了工程质量保修书。合同签订后，原告随即投入资金、人员及设备实际进行施工。因办理施工许可等前置手续、下雨及征地拆迁阻工等该工程2018年3月28日动工，2019年4月15日复工，2019年6月1日被告黄花乡政府向原告出具了同意工期顺延至2019年8月20日工程施工的情况说明。原告在施工中，被告黄花乡政府和监理单位宁夏华磊建设监理有限公司及原告签署工程签证单10份。2019年8月20日工程竣工。2020年1月11日，原告与被告达源公司及被告黄花乡政府对该工程进行了竣工结算，结算价为5499120.99元。被告黄花乡政府分次共向被告达源公司支付工程款371万元，被告达源公司向原告支付工程款537913元、代为支付农民工工资863900元、代为支付材料款2146351.73元，共计3548164.73元。

另查明：1.2019年2月26日被告达源公司因办理农民工工资账户需要，原告工程项目负责人马建明通过农业银行向被告达源公司工程负责人胡学君转账支付772元；

2.2019年5月7日被告达源公司因纳税需要，原告通过农业银行向被告达源公司工程负责人胡学君转账支付5.2万元。

一审法院认为，被告达源公司将其资质出借与原告，由原告参与投标中标并与被告黄花乡政府签订了建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原告借用被告达源公司资质，以被告达源公司名义与被告黄花乡政府签订的建设工程施工合同应为无效。涉案工程原告进行了实际施工，为涉案工程实际施工人，根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程已进行了结算，结算价为5499120.99元，被告黄花乡政府已支付工程款371万元，现原告请求由被告黄花乡支付剩余工程款1789120.99元，符合法律规定，本院应予支持。被告黄花乡政府提出的原告不是实际施工人、工程未验收及扣除质保金等辩解意见，与事实不符，理由不能成立，不符合法律规定，本院不予采纳。

关于原告诉求被告达源公司支付拖欠工程款问题。被告达源公司违法出借资质，接受原告挂靠，其收到发包方被告黄花乡政府支付的工程款后，即负有转付责任。被告达源公司收到被告黄花乡政府支付的工程款371万元，其开具增值税票额323927.8元，原告向其交付增值税票额307788.14元，原告尚欠被告达源公司增值税票额16139.66元；原告与被告达源公司口头约定管理费为2%即74200元(371万元×2%），因系违法所得，但原告认可44520元，应予确认。由此，被告达源公司尚欠原告工程款153947.61元（371万元＋772元＋5.2万元－3548164.73元－16139.66元－44520元）。原告该项请求事实成立，但计算有误，本院予以部分支持。被告达源公司提出不拖欠原告工程款的辩解意见，与事实不符，理由不能成立，本院不予采纳。

关于原告诉求工程款利息问题。基于原告以被告达源公司名义与被告黄花乡政府签订的建设工程施工合同无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”规定，涉案工程于2019年8月2日竣工和2020年1月11日进行结算的事实，且中国人民银行发布的同期同类贷款利率已取消，应按照全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率LPR计算，至2020年8月19日被告黄花乡政府应向原告支付利息为43603.36元（见附表），被告达源公司应向原告支付利息为5879.26元。被告黄花乡政府和被告达源公司提出不同意支付利息的辩解意见，理由不成立，不符合法律规定，本院不予采纳。

综上，原告诉讼要求被告黄花乡政府和被告达源公司支付工程款的请求，理由成立，符合法律规定，本院予以支持；要求支付利息的请求，部分符合法律规定，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十七条、第十八条第一款（一）项之规定，判决：一、由被告泾源县黄花乡人民政府于本判决生效后十五日内向原告马永生支付剩余工程款1789120.99元及利息43603.36元，共计1832724.35元，并支付以欠付工程款1789120.99元为基数，自2020年8月20日起至本判决确定履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期LPR计算的利息；二、由被告宁夏达源建设工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告马永生支付剩余工程款153947.61元及利息5879.26元，共计159826.87元，并支付以欠付工程款153947.61元为基数，自2020年8月20日起至本判决确定履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期LPR计算的利息。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22946元减半收取11473元，由被告泾源县黄花乡人民政府负担9982元，被告宁夏达源建设工程有限责任公司负担1491元。

本院二审期间，上诉人为证明其主张，向法庭提交证据一：《泾源县黄花乡小城镇绿化景观项目竣工结算审核报告》一份，证明：1.泾源县黄花乡人民政府收悉宁夏达源建设工程有限责任公司提交的《工程结算书》后，依法委托宁夏恒迈工程咨询有限公司对结算书进行审核。宁夏恒迈工程咨询有限公司依法审核后于2020年9月出具《泾源县黄花乡小城镇绿化景观项目竣工结算审核报告》，确认：泾源县黄花乡小城镇绿化景观项目审定工程款为3966851.91元；2.根据审核报告可以确定，该结算金额已涵盖达源公司施工的所有案涉工程，包括但不限于施工图纸所含部分、变更签证等；3.根据审核报告关于“其他说明”第1条、第2条可以确定，本鉴定报告的依据为施工图纸与现场测量，已对现场苗木数量进行核实，据实计算；4.据此证实，案涉工程应以该报告所确认的工程款作为各方结算依据。

证据二：《宁夏回族自治区泾源县人民法院传票》、《民事起诉状》,证明：1.被上诉人马永生就同一涉案工程于2020年8月6日向宁夏回族自治区泾源县人民法院提起民事诉讼；2.宁夏回族自治区泾源县人民法院立案受理该案，案号为：（2020）宁0424民初1370号。

证据三：《宁夏回族自治区泾源县人民法院民事简易程序庭审笔录》，证明：1.（2020）宁0424民初1370号案件，泾源县人民法院于2020年10月14日开庭审理，审理过程中被上诉人马永生明确认可：（2020）宁0424民初1370号案件与本案所涉的一审（2020）宁0424民初983号案件所涉建设工程属于同一工程；2.达源公司明确被上诉人马永生在案涉工程中的身份仅为“达源公司代理人，而非实际施工人”。

证据四：《宁夏回族自治区固原市中级人民法院司法委托专业机构选择结果表》，证明：在（2020）宁0424民初1370号案件中，泾源县人民法院同意被上诉人马永生的鉴定申请，于2020年10月30日由贵院通过摇号方式确定由宁夏宏源建设工程咨询有限公司作为鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定。

证据五：《工程结算书》一份，工程结算价为8400030.4元。证明：1.（2020）宁0424民初1370号案件中，被上诉人马永生向法庭提交的结算书（工程结算价为8400030.40元）与本案所涉的一审（2020）宁0424民初983号案件中价款5499120.99元的结算书制作日期均为2020年1月11日；2.结合上述证据二、三、四、五进一步证实，案涉工程各方对工程造价并未协商一致。

马永生对上诉人证据的质证意见：对证据一的三性及证明目的均不予认可。1.该审核报告未能客观真实的反映出本案的真实工程造价，该结算书是发包人黄花乡政府擅自结算，严重损害被上诉人的权益；2.被上诉人未参与该390万元工程结算的过程，对结算结果未签字确认，该审核报告对双方无约束力；3.涉案工程的结算协议已于2020年1月11日达成，结算价是5499120.99元，是双方真实意思表示；4.合同并未明确约定要审计机构审计，不应以审计价为结算依据。对证据二的三性予以认可，对证明目的不予认可。本案审理的是已结算的工程量，而上诉人所称的工程结算书中的工程量是未结算的工程量，施工内容、价款、工程量均不同。对证据三、四的质证意见与证据二的质证意见一致。证据五中的工程价款以双方委托鉴定的结果为准，与涉案工程款不存在重复的可能。

宁夏达源建设工程有限责任公司对上诉人证据的质证意见：对证据一认为没有其公司的盖章，无法核实。对证据二、三、四、五的三性及证明目的均无异议。

被上诉人马永生为证明其抗辩，向法庭提交宁夏住房和城乡建设厅发布的《关于2013年宁夏回族自治区建设工程造价计价依据的通知》宁建（科）43号文件打印件一份，证明：《2013年宁夏回族自治区建设工程造价计价依据》，包括《宁夏回族自治区建筑工程计价定额》、《宁夏回族自治区装饰装修工程计价定额》、《宁夏回族自治区安装工程计价定额》、《宁夏回族自治区市政工程计价定额》、《宁夏回族自治区园林绿化工程计价定额》、《宁夏回族自治区维修工程计价定额》等六个专业计价定额，该计价定额适用于定额计价方式和工程量清单计价方式。

泾源县黄花乡人民政府对该组材料未发表质证意见。该材料系政府相关部门规范性文件，不属于证据材料。

宁夏达源建设工程有限责任公司对被上诉人以上证据的真实性、合法性予以认可。因该组证据是政府相关文件，与本案争议的事实无关，故达不到被上诉人的证明目的。

本院认为，上诉人提交的证据一不能达到其证明目的，对其证明效力本院不予确认；证据二、四虽具有客观真实性，但不能达到上诉人的证明目的，对其证明效力本院不予确认；证据三证明的部分事实虽客观真实，但不能达到其证明目的，对其证明效力本院不予确认；证据五的客观真实性无法确认，对其证明效力本院不予确认。被上诉人提交的以上证据虽客观真实，但不能达到其证明目的，对其证明效力本院不予确认。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院予以确认。

本院认为，原审被告宁夏达源建设工程有限责任公司虽给被上诉人马永生出具的是授权委托书。但原审被告又自认其收到上诉人的工程款后按照2%收取管理费及其他费用。据此，本院能够认定马永生与原审被告宁夏达源建设工程有限责任公司名为委托关系实为挂靠。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定。原审法院认为马永生借用原审被告宁夏达源建设工程有限责任公司资质，以该公司名义与上诉人黄花乡政府签订的《建设工程施工合同》无效的认定符合法律规定，本院予以确认。

关于上诉人是否系涉案承担支付工程款义务主体的问题。根据本案查明的事实，被上诉人马永生借用原审被告宁夏达源建设工程有限责任公司的资质实际完成涉案工程，其为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第二十六条规定，实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。故，被上诉人作为涉案工程的实际施工人，能够突破合同的相对性向上诉人主张权利。上诉人认为被上诉人无权向其主张工程款的理由不能成立，其请求本院不予支持。

关于涉案工程价款为5499120.99元的结算书，能否作为认定案件事实依据的问题。因该结算书上诉人、原审被告均盖有其单位印章、被上诉人也签字确认。在二审中上诉人虽提供了泾源县人民法院（2020）宁0424民初1370号案件马永生主张的8400030.4元的结算书，认为该案件涉及的工程与涉案工程同为《泾源县黄花乡小城镇绿化景观项目》。马永生完成的全部工程经其委托宁夏恒迈工程咨询有限公司审计，总工程价款为3966851.91元。故认为涉案结算价款5499120.99元，并非最终结算价款。但根据本案查明的事实，涉案工程双方并未约定必须以审计价款为准，且上诉人提供的宁夏恒迈工程咨询有限公司审计的总工程价款为3966851.91元的审计报告系上诉人单方委托审计，无法推翻涉案工程结算书的真实性。因此，该结算书能够作为认定案件事实的依据。故原审法院判决上诉人与原审被告支付被上诉人工程款及利息符合法律规定，本院予以确认。

关于上诉人主张的原审法院适用法律错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据本案查明的事实，涉案工程虽没有验收，但涉案工程已进行了实际结算，是否验收并不影响涉案工程款的支付，上诉人应按照该法律规定向实际施工人马永生支付工程款。故上诉人主张原审法院适用法律错误的理由不能成立，其请求本院不予支持。

综上所述，泾源县黄花乡人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22946元，由上诉人泾源县黄花乡人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　萍

审判员　苟改莉

审判员　闫儒红

二〇二〇年十一月十二日

书记员　虎红丽