某某与某某、安徽中砼建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省临泉县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1221民初6314号

原告：***，男，汉族，1977年11月14日出生，住安徽省临泉县。

委托诉讼代理人：李培振，安徽安一律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1986年6月17日出生，住安徽省临泉县。

被告：安徽中砼建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区颍河西路****，统一社会信用代码91341200580100592N。

法定代表人：尚丙启，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐海曙，安徽蓝邦律师事务所律师。

第三人：陈园，男，汉族，1986年4月4日出生，住安徽省阜阳市颍泉区。

原告***与被告***、安徽中砼建设工程有限公司（以下简称“中砼公司”）及第三人陈园建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李培振，被告***以及被告中砼公司委托诉讼代理人徐海曙到庭参加诉讼。第三人陈园经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告立即支付原告工程款117861.3元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年被告***挂靠中砼公司中标临泉县瓦店小学工程项目，后将该项目墙漆工程承包给原告，原告完成工程后，被告没有支付工程款。2018年3月4日，原告及工人将二被告投诉至临泉县劳动和社会保障局，原告与***及中砼公司项目经理陈园在临泉县劳动和社会保障局工作人员的见证下进行结算，被告出具书面证明认定原告的工程款为147861.3元，***和中砼公司代表张东晓分别签字确认。现工程早已审计结束，被告中砼公司仅支付原告30000元，其余工程款二被告至今未付。原告认为，根据法律规定，二被告依法应当及时向原告支付工程款。为维护自己的合法权益，原告特依据相关法律规定具状起诉，敬请法院支持本状诉求。

被告***辩称：1.活是***干的，本被告和中砼公司项目经理陈园以及中砼公司原法定代表人张东晓已经出具了结算单；2.本被告已写了委托书，由中砼公司支付工程款，中砼公司在收到工程款后，没有向原告支付，中砼公司也没有与本被告就工程款进行结算；3.中砼公司所谓的分包合同承诺书本被告没有见到，分包协议是中砼公司让本被告签的字，本被告手里并没有，现在我控告中砼公司诈骗并已报案，阜阳市公安局正在调查。

被告中砼公司辩称：1.中砼公司并非本案适格被告，***就本案所主张的建设工程合同关系系其与***达成的承揽关系，根据合同相对性原则，中砼公司并非合同相对人，不应承担任何责任，因此应当驳回***对中砼公司的诉讼请求。2.中砼公司作为临泉县2014年全面改薄项目（第二期）一标段中标人，与发包人临泉县重点工程建设管理局签订了总承包施工合同，之后中砼公司与***签订了分包合同（承诺书），并约定上述工程分包给***，***承诺其作为实际施工人，在承建该工程期间对外发生的任何经济纠纷均由其承担。在实际承建过程中，中砼公司直接和***结算工程款并已向其支付完毕。3.中砼公司已经支付完毕案涉工程所有的工程款项，***与***之间的承揽合同关系与中砼公司并无关联，请求法院依法驳回***对中砼公司的诉讼请求。

第三人陈园未作答辩，亦未向本院提交证据。

原告***、被告中砼公司就其主张依法提交了证据，本院组织各方进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院予以审查后在卷佐证。

根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：中砼公司中标临泉县2014年全面改薄项目（第二期）项目一标段工程，并将该工程交由***承包施工。2016年11月3日，***将其承包工程中的墙漆工程部分分包给***，双方并签订《装饰装修工程施工合同书》，合同约定工程地点为瓦店镇中心小学，承包范围（按实际平方计算）为外墙真石漆37元、内墙乳胶漆17元、墙裙17元，一层腻子做完付5万元，剩余验收合格结清。后经结算，***于2018年3月4日出具书面证明一份，其中载明“油漆班组***余款147861.3元，待审计报告出来，一次性结算清”等内容，中砼公司原法定代表人张东晓亦在该证明上签字。2019年2月2日，***向中砼公司出具承诺书一份，其中载明“我叫***，身份证号3421221977××××××××，承包临泉县2014年全面改薄项目（第二期）项目施工第一标段油漆工程，现收到工程拨付工资叁万元整（￥30000.00），现我本人声明：该工程余下欠款由我本人和***直接结算，与安徽亿恒建筑工程有限公司（安徽中砼建设工程有限公司）无关！”等内容。现***以诉中理由起诉来院，请求判如所请。

另查明：安徽亿恒建筑工程有限公司于2017年2月28日变更企业名称为安徽中砼建设工程有限公司。

本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。***在承接中砼公司中标的案涉工程后，将其中的墙漆工程分包给***进行施工，由于***不具备相应的资质且系个人承包工程，故***与***签订的施工合同应为无效合同。根据相关法律及司法解释的规定，合同虽然无效，但***已经实际履行了墙漆工程的施工义务，案涉工程现已竣工验收，另外经过结算，***又通过出具书面证明的形式，将其欠付***的工程款数额予以确定，故对***要求***支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。因***已于2019年2月2日收到30000元，扣除已支付部分，***仍应支付给***工程款117861.3元（147861.3元-30000元）。***虽挂靠中砼公司，但案涉装饰装修工程施工合同是***以自己的名义与***签订，并非***以中砼公司的名义对外签订，***与***之间形成建设工程施工合同关系，然而***与中砼公司之间并不存在合同关系，中砼公司不是合同相对方，并非案涉工程的发包人，而是总承包人。中砼公司原法定代表人张东晓虽在书面证明中签字，但并不能据此推定中砼公司愿意承担欠付工程款的给付责任，另外***亦未提交证据证明中砼公司仍拖欠其工程款。故***起诉要求与其没有合同关系的中砼公司对案涉工程欠款承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款117861.30元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2658元，减半收取计1329元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。

审判员　　朱理想

二〇二〇年十二月十一日

法官助理田雪艳

书记员任晓晴

附：本案适用的法律条文及司法解释

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。