上海城西城建工程勘测设计院有限公司与建学建筑与工程设计所有限公司委托合同纠纷一案民事二审判决书

广东省汕尾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤15民终375号

上诉人（原审被告）：上海城西城建工程勘测设计院有限公司。住所地：上海市闵行区****************。

法定代表人：刘江波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：江玲，上海儒君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：建学建筑与工程设计所有限公司。住所地：北京市海淀区蓟门里小区**********。

法定代表人：高海军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：管文琦，上海市新闵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何蓓蕾，上海市新闵律师事务所律师。

上诉人上海城西城建工程勘测设计院有限公司（以下简称城西公司）因与被上诉人建学建筑与工程设计所有限公司（以下简称建学公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人城西公司上诉请求：1.撤销广东省海丰县人民法院作出的(2019)粤1521民初1609号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人于2015年10月20日签订《海丰县***改造工程勘察设计项目委外协议》(以下简称《委外协议》)无事实与法律依据。1.上诉人从未与被上诉人签订《委外协议》，更未授权案外人苏泗平与其签订《委外协议》，案外人苏泗平无权代表上诉人对外签订《委外协议》，《委外协议》系被上诉人与案外人苏泗平伪造的。根据广东华生司法鉴定中心于2019年12月31日作出粤华生司鉴中心[2019]文鉴字第561号《司法鉴定意见书》第五条意见1，《委外协议》第3页上“上海城西城建工程勘测设计院有限公司”印文与委托单位提供的同名样本印文不一致，可以证明该《委外协议》上的印章非上诉人使用的公章，从而证明上诉人未与被上诉人签订《委外协议》的事实，故一审法院认定《委外协议》签订的事实是错误的。2.一审法院为规避《司法鉴定意见书》第五条意见1，认定意见2，在判决书列举被上诉人围绕抗辩主张提供的证据时，故意遗漏上诉人于2020年6月3日庭前补充提交并经法庭质证的三组证据中的第一组即《被告城西城建工程勘测设计院有限公司提交的材料原件》(送鉴样本原件清单)、《原告提交证据目录》、《汕尾市外来勘察设计企业(单位)备案表》(即“630号案备案表”)，而该组证据直接指向上述《司法鉴定意见书》中所用鉴定材料之样本3来源等合法性问题，该样本3非申请鉴定方提交的送鉴样本材料，且系电子图片非原件，及与被上诉人在一审法院630号案提交的备案表不同。第一条意见2系广东华生司法鉴定中心以样本3作为比对检材的样本所作出的结论，该鉴定意见2不合法。为此，上诉人当庭提出质疑样本3之《备案表》的来源、非原件及与被上诉人在原一审630号案提交的备案表不同等合法性问题，要求广东华生司法鉴定中心出庭答复。一审法院经合议后当庭作出决定由广东华生司法鉴定中心庭后书面回复。但时至今日上诉人未得到任何回复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定：鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。为此，广东华生司法鉴定中心应当书面答复上诉人质询并经庭审质证，但一审法院在判决书中竟然未作阐述。广东华生司法鉴定中心《司法鉴定意见书》中明确一审法院是委托单位，样本1-3为委托单位提供。一审法院作为委托单位在收到上诉人提交的送鉴材料后在转送鉴定部门时出现了非上诉人提交的材料，一审法院当作何解释?综上，一审法院故意遗漏上诉人提交法庭并经质证的上述第一组证据，意图隐瞒送鉴材料即样本3来源、非原件及与被上诉人在原一审630号案提交的备案表不同等不合法事实，对上诉人提出鉴定检材不合法抗辩鉴定结论，在上述事实未查证的前提下，作出抗辩理由证据不足，不予支持判决错误。一审法院认定鉴定意见2，规避鉴定意见1，进而认定上诉人与被上诉人于2015年10月20日签订《委外协议》之事实，并作出支持被上诉人的一审判决，一审法院的判决不公，难以服众，更无事实与法律依据，且程序违法，剥夺了上诉人的抗辩权。二、一审法院擅自变更被上诉人主张与诉请，对事实的认定错误，有包庇被上诉人之嫌。被上诉人在一审诉称：2015年10月20日，被上诉人与上诉人签订《委外协议》，被上诉人受托编制涉案项目勘察设计文件，内容包含施工图编制及施工图后续服务，完成施工图的设计、复核、审核。委托包干费总额为合同项目勘察设计费总价6970900元的78%即5437302元，主张的是上诉人收到勘察设计费5438400元的78%即4241952元，认为其已收到1000000元，故诉请上诉人支付3241952元，且一审庭审中上诉人针对《委外协议》第一条编制内容询问被上诉人受托编制涉案勘察设计项目是整个项目还是部分项目时，被上诉人当庭回复是整个项目，委托包干费总额是勘察设计费总价6970900元的78%，其主张的与诉请一致即上诉人收到勘察设计费的78%扣除1000000元后的3241952元。一审法院对上述被上诉人主张与诉请，擅自变更并认定为：“《委外协议》将中标工程其中属于被告应完成的设计项目转包给原告，并约定项目设计合同款78%由原告包干使用。”涉案中标工程系上诉人与唐山市规划建筑设计研究院(以下简称唐山设计院)联合中标后与发包人海丰县公用事业局签订《建设工程设计合同》(以下简称设计合同)，设计合同约定勘察设计费为6970900元。2015年7月25日，上诉人与唐山设计院签订《联合体协议书》，协议约定上诉人作为联合体主办人，唐山设计院为联合体成员，勘察设计费6970900元，其中勘察阶段设计费1578400元，设计阶段设计费5392500元。依照一审法院认定上诉人应完成的设计项目总设计费为5392500元，只占涉案项目勘察设计费总价(6970900元)77%，也与《委外协议》约定的78%不符。另外，一审法院将被上诉人要求上诉人支付逾期付款利息变更成占用资金利息给予支持，不合法。综上，一审法院擅自变更被上诉人的主张与诉请，违背了“不告不理”原则，其对上述事实认定不合法。三、一审法院称：“本案审理过程中，经咨询海丰县公用事业局案涉项目款项的比例，该局回复：海丰县财政局支付的案涉勘察设计费5438400元中，勘察费315680元，设计费5122720元(其中设计费占总支付勘察设计费中的94.2%)”该认定事实不合法。首先，本案系汕尾市中级人民法院于2019年6月12日作出民事裁定撤销一审法院(2018)粤1521民初630号民事判决，发回一审法院重审的案件，一审法院于2019年9月4日向上诉人发出《告知合议庭成员通知书》《举证通知书》，于2020年6月3日上午开庭审理。而涉案项目发包人海丰县公用事业局已于2019年3月撤局归并于海丰县住房和城乡建设局，现一审法院称其在本案审理过程中得到该公用事业局回复，试问该局已撤局，何来的公用事业局回复一审法院?该回复不合法。其次，即使该回复合法，应经过双方法庭质证，同时因涉及案外人唐山设计院即另一联合体成员在涉案项目中权益，必需经唐山设计院质证，才可作为一审法院认定事实的依据。一审法院认定该回复，由此作出判决，无事实与法律依据。四、一审法院认定被上诉人为勘察设计工程项目的实际施工方，作出支持被上诉人诉请的判决，无事实与法律依据。1.一审法院认定“委外合同签订后，原告进行勘察设计，投入实际动作”，无事实与法律依据。首先，全国建筑市场监管公共服务网络平台显示承揽上述工程勘察设计方都为上诉人，而非被上诉人。其次，被上诉人无证据证明其是实际进行了上述工程勘察设计工作。(1)被上诉人于2020年6月3日当庭递交的第一组证据《汕尾市建设工程施工图设计文件审查意见单》是复印件，无原件出具，且加盖了发包人海丰县公用事业局印章，据被上诉人代理人称此证据是经外调后由发包人海丰县公用事业局在上述复印件上加盖的，试问发包人海丰县公用事业局早已于2019年3月撤局后归并于海丰县住房和城乡建设局，原发包人海丰县公用事业局相关印章也同时作废不再使用，上述复印件上何来此印章?又是谁刻意加盖?这再次证明被上诉人又在作假。退一步讲，即使该意见单上设计回复人系被上诉人员工，也不能证明此人就是实际勘察设计人，更也不能证明被上诉人实际参与涉案项目的勘察设计工作，被上诉人至今无涉案项目的勘察设计工作成果即《委外协议》约定其受托编制涉案项目勘察设计文件证明是其完成全部涉案项目勘察设计工作，何况被上诉人在无资质的前提下有何能力完成涉案项目的勘察设计工作。(2)被上诉人在庭审中称涉案项目所有文件的原件均在其处，以此来证明其实际参与涉案项目的勘察设计工作，无事实与法律依据。首先，被上诉人所称涉案项目所有文件的原件是否真的是原件，是否真的在被上诉人处，被上诉人无法证实这一点。其次，若被上诉人实际参与涉案项目的勘察设计，被上诉人作为非涉案项目的中标者、非与发包人签订《建设工程设计合同》的签约方，现其称持有涉案项目的所有文件原件，这符合常规及商业规律吗?这不是再一次证明其与案外人苏泗平串通，意图通过上述文件原件来证明其系涉案项目勘察设计的实际履行者，掩盖其非涉案项目勘察设计的实际履行者之事实，将作假伪造的《委外协议》合法化，从中牟取非法利益，损害上诉人和第三人的合法经济利益。被上诉人的行迳为法所不容。2.一审法院认定案外人苏泗平于2016年9月9日、20日两次向被上诉人指定账户(王雯名下中国工商银行账户、招商银行账户)支付委托费合计1000000元，系上诉人向被上诉人支付委托包干费，该认定无事实与法律依据。首先，被上诉人单方面制作其员工王雯确认的《代为收款确认书》，不能证明该员工个人银行账户二次收到案外人苏泗平个人银行帐账户支付的款项计1000000元是被上诉人收到上诉人支付《委外协议》约定的委托包干费用。其次，在案外人苏泗平通过个人银行账户二次向该员工个人银行账户支付大额款项时，无付款用途说明证明该款项系上诉人向被上诉人支付上述委托包干费用。再次，即便上诉人与被上诉人签订了《委外协议》，涉及的是公司与公司之间业务往来与费用结算，理应是公司与公司之间的银行账户进行转账结付，而非通过个人与个人银行账户之间转账结付。通过个人之间的账户转账，属偷税漏税现象，违反法律禁止性规定。最后，若《委外协议》真的是上诉人与被上诉人签署，就应公司之间走账结算，并说明款项支付用途，才能形成有效的证据链，个人之间走账，不能证明公司之间有合同关系，证据链断了。3.本案一审法院在630案曾向发包方海丰县公用事业局征询调查，该发包方回复函时明确：对被上诉人参与涉案项目是不知情、不清楚即否认被上诉人实际参与涉案项目的事实。4.原审涉案项目还涉及到目前原审仍正在重审审理当中的唐山研究院广州分院(以下简称唐山分院)诉上诉人，并追加唐山设计院作为第三人的建设工程合同案[原一审案号（2018）粤1521民初1026号、现重审案号为（2019）粤1521民初1464号]，1026号案中唐山分院称其依约完成涉案项目，按《分配协议书》，向上诉人主张50%勘察设计费总价6970900元的50%即3485450元，因上诉人只收到发包人勘察设计费5438400元，故主张5438400元的50%即2719200元。涉案项目竟出现多个勘察设计方，试问正常吗?综上，一审法院依据何种事实来认定“委外合同签订后，原告进行勘察设计，投入实际运作”及被上诉人为涉案项目的实际施工方?事实证明被上诉人无参与涉案工程之实，被上诉人诉称其实际参与涉案项目设计和上诉人支付被上诉人委托包干费用，无事实与法律依据。五、一审法院适用法律错误。即便一审法院认定上诉人与被上诉人签订了《委外协议》，但被上诉人在明知自己无涉案项目勘察设计的资质，违反建筑法等禁止性规定与《建设工程设计合同》合同约定及缺少联合体成员唐山设计院共同签署的前提下，仍与案外人苏泗平串通签订《委外协议》，是导致《委外协议》无效及伪造的过错责任方，理应承担全部的责任。但一审法院认定《委外协议》无效，判决上诉人承担包括利息在内的全部责任，其判决不公，适用法律错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效，但建设工程经施工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。该条款规定仅限于支付工程价款，并没有说要承担逾期付款利息的违约责任。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，支付利息的违约责任，系合同有效为前提。总之，原审法律适用法律错误。综上，上诉人认为一审法院事实认定不清，程序违法，适用法律错误，枉法裁判。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人建学公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

建学公司向一审法院起诉请求：1.城西公司支付建学公司委托包干费用3241952元。2.城西公司支付建学公司逾期付款利息151456.42元。分别以1087398元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年12月10日起算至2016年9月9日；以587398元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年9月10日起算至2016年9月20日；以87398元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年9月21日起暂算至2017年7月16日，实际要求计算至法院判决生效之日止；以3154554元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年9月28日起暂算至2017年7月16日，实际要求计算至法院判决生效之日止。自2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心确定的利率计算。3.本案诉讼费由城西公司承担。

一审法院认定的事实：海丰县***改造工程勘察设计于2015年3月20日经海丰县发改局核准进行公开招标，2015年6月17日由唐山设计院、城西公司(联合体主办方)联合中标。2015年7月8日唐山设计院、城西公司与海丰县公用事业局签订《建设工程设计合同》，发包人为海丰县公用事业局，设计人为城西公司及唐山设计院。合同约定勘察设计费为6970900元，合同三方签名盖章予以确认。《建设工程设计合同》对设计人的一般义务和责任约定“6.6设计人不得将全部勘察设计转包给第三人，亦不得将主体工程的勘察设计分包，且合同分包量不得超过合同价的30%。若设计人需分包部分工作时，分包人的资质应符合规定并经发包人同意……”另城西公司与唐山设计院于2015年7月25日签订《联合体协议书》，约定城西公司作为联合体主办人，唐山设计院为联合体成员，勘察设计费为6970900元，其中勘察阶段设计费1578400元，由唐山设计院完成工作，设计阶段设计费5392500元，由城西公司完成工作。《联合体协议书》还约定“3、勘察设计项目收费委托上海城西城建工程勘测设计院有限公司广东分公司收取，按业主要求开具发票。”建学公司(乙方)与城西公司(甲方)于2015年10月20日签订《海丰县***改造工程勘察设计项目委外协议》，双方约定海丰县***改造工程勘察设计项目，包含施工图编制及施工图后续服务，建学公司完成施工图的设计、复核、审核，城西公司负责审定。项目设计合同款(勘察设计费总价为6970900元)合同总额的78%(不含税)，即5437302元，由建学公司包干使用，同时约定城西公司在每次收到合同进度款后30天内支付至建学公司指定的账号，支付比例按建设单位当次支付的设计费比例支付。合同约定“六、本协议经双方代表签字并盖公章后生效，甲、乙双方履行完规定条款，协议即终止。”甲、乙方代表苏泗平、彭国忠在合同中签名，建学公司、城西公司加盖公章。委外合同签订后，建学公司进行勘察设计，投入实际运作，其勘察设计文件通过审核，案涉工程已竣工。海丰县公用事业局于2015年11月11日向城西公司的广东分公司支付1394100元(城西公司的广东分公司2015年9月1日出具13张发票，发票总金额1394180.00元，交海丰县公用事业局收执)。2016年3月10日，城西公司向海丰县公用事业局提出书面“请款申请”(申请书中城西公司盖印，指定收款账号为城西公司的广东分公司，请款总额为：4044375元)。海丰县公用事业局于2016年8月29日向城西公司的广东分公司支付4044300万元(城西公司的广东分公司2016年1月6日出具5张发票，发票总金额4044375.00元，交海丰县公用事业局收执)，上述海丰县公用事业局两次支付合计5438400元。案外人苏泗平于2016年9月9日、20日两次向建学公司指定账户(王雯名下中国工商银行账户、招商银行账户)支付委托费合计1000000元。之后，建学公司向城西公司催讨委托费用未果，遂于2017年9月5日以城西公司拖欠委托包干费用为由，向上海市闵行区人民法院起诉，要求支持其上述诉讼请求。上海市闵行区人民法院以专属管辖为由裁定将本案移送一审法院审理。

另查，国家企业信用信息公示系统显示城西公司在广东省的分公司名称为“上海城西城建工程勘测设计院有限公司广东分公司”，2013年6月13日成立(营业期限自该日起)。2017年1月始，城西公司与苏泗平失去联系，2017年3月23日城西公司广东分公司的负责人由苏泗平变更为俞弘毅。广东省建设行业数据开发平台公布的涉案工程项目信息显示苏泗平系案涉项目的负责人。汕尾市外来勘察设计企业(单位)备案表显示，案涉项目驻汕行政负责人和驻汕技术负责人均为苏泗平。城西公司的印章在备案表中预留印鉴。庭审中，建学公司确认无案涉项目的勘察设计投标资质。本案在审理过程中，城西公司申请对在《海丰县***改造工程勘察设计项目委列协议》上加盖的“上海城西城建工程勘测设计院有限公司”公章进行司法鉴定。经一审法院依法委托，广东省华生司法鉴定中心作出穗司鉴204************002《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、送检的海丰县***改造工程勘察设计项目《委外协议》第三页上甲方处所盖的“上海城西城建工程勘测设计院有限公司”印文(JC)与委托单位提供的同名样本印文(YB1、YB2){YB1指城西公司提供的项目名称为：“吴中路(七莘路-s20)道路大修”《上海市建设工程测量合同》，样本2指城西公司提供的项目名称为：“森警支队家属楼巷道过程”《建设工程设计合同》(二)}不是同一枚印章所盖。2、送检的海丰县***改造工程勘察设计项目《委外协议》第三页上甲方处所盖的“上海城西城建工程勘测设计院有限公司”印文(JC)与委托单位提供的同名样本印文(YB3){YB3指汕尾市外来勘察设计企业(单位)备案表}是同一枚印章盖印。本案审理过程中，经建学公司申请，一审法院依法作出(2019)粤1521民初1609、1609-1号民事裁定书，对城西公司名下的银行账户内存款3393408.42元予以冻结。本案在审理过程中，经咨询海丰县公用事业局案涉项目款项的比例，该局回复：海丰县财政局支付的案涉勘察设计费5438400元中，勘察费315680元，设计费5122720元(其中设计费占总支付勘察设计费中的94.2%)。

一审法院认为，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，本案双方争议的委外协议纠纷是建设工程分包合同纠纷。城西公司与唐山设计院作为联合体中标海丰县***改造工程勘察设计项目，城西公司后与建学公司签订《海丰县***改造工程勘察设计项目委外协议》，将中标工程其中属于城西公司应完成的设计项目转包给建学公司，并约定项目设计合同款78%由建学公司包干使用。建学公司、城西公司双方签订《委外协议》系建设工程转包合同行为，建学公司无案涉项目的施工资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定，故建学公司、城西公司签订的《海丰县***改造工程勘察设计项目委外协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，2015年9月28日由汕尾市公信建设工程设计审查有限公司出具的汕建设审字[2015]084号《汕尾市市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》以及2017年7月14日由惠州市建设集团工程建设监理公司编制的《海丰县***改造工程竣工验收报告》，证实海丰县***勘察设计项目已完成，建学公司作为勘察设计工程项目的实际施工方，其勘察设计成果城西公司应当支付约定的费用，建学公司主张城西公司支付其委托包干费用，证据充分，依法予以支持。根据海丰县公用享业局支付的设计费为5122720元，建学公司、城西公司合同约定城西公司按建设单位当次支付的设计费比例支付给建学公司，故城西公司应支付给建学公司的委托费用为：5122720元×78%-1000000元=2995721.6元。建学公司请求计算逾期利息问题，建学公司、城西公司双方签订委外协议，约定城西公司在收到进度款后30天内支付建学公司包干费用，城西公司没有按约定履行，城西公司占用建学公司资金，依法应承担占用资金的利息责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，建学公司的请求，符合上述法律规定，依法应予支持。城西公司抗辩委外协议属案外人苏泗平与建学公司串通签署，且苏泗平所盖印章系伪造，因苏泗平系城西公司广东分公司负责人，建学公司有理由相信苏泗平签署的合同盖上城西公司的印章而代表城西公司在行使权利义务，且广东省华生司法鉴定中心作出穗司鉴204************002《司法鉴定意见书》的鉴定意见可资认定，《委外协议》上的印鉴与汕尾市外来勘察设计企业(单位)备案表上的印鉴系同一枚印章所盖。故城西公司以鉴定检材不合法抗辩鉴定结论，其抗辩理由，证据不足，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：城西公司应于本判决生效之日起10日内向建学公司支付委托包干费用2995721.6元及资金占用利息(2015年12月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，2019年8月20日起至本判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算)(利息起算时间及计算基数：以1394100元×94.2%×78%=1024328.9元为基数，自2015年12月10日起计算至2016年9月9日止；以524328.9元为基数自2016年9月10日起计算至2016年9月20日止；以24328.9元为基数自2016年9月21日计算至本判决生效之日止；以4044300元×94.2%×78%=2971589.87元为基数，自2016年9月28日起计算至本判决生效之日止)。城西公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33947.26元，由建学公司负担3978.41元，城西公司负担29968.85元。

二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本院查明的事实基本一致，本院予以确认。

另据一审在卷证据，本院另查明，据建学公司提交的2015年《广东省直社会保险参保证明（单位职工）》，显示黄惠升、莫竣其、殷俊、陈雪玲、李雪耀作为建学公司的职工参保。在2015年9月案涉海丰县***改造工程施工图设计文件审查过程中，黄惠升、殷俊、陈雪玲、李雪耀分别在各份《汕尾市建设工程施工图设计文件审查意见》上以设计单位设计回复人的身份签名。2015年12月24日，黄惠升、殷俊、莫竣其以城西公司参会人员的身份参加了海丰县公用事业局召开的工作会议。2015年12月29日，黄惠升、莫竣其以城西公司参会人员的身份参加了海丰县公用事业局召开的工地例会。2016年1月26日，黄惠升、莫竣其以城西公司参会人员的身份参加了海丰县公用事业局召开的工地例会。2016年3月8日，黄惠升、莫竣其、陈雪玲以城西公司参会人员的身份参加了海丰县公用事业局召开的工地例会。

一审法院在审理过程中，于2020年6月16日向海丰县公用事业局发出《咨询函》，海丰县公用事业局于2020年6月24日复函一审法院，在《复函》中明确所支付的5438400元中勘察费315600元，设计费5122720元。该《复函》在一审卷宗中未显示有交由当事人质证。二审时，本院将该《复函》交由双方当事人质证。城西公司提出质证需要案外人唐山设计院（承包联合体）参与，因金额的性质划分涉及唐山设计院利益需要其确认，且海丰县公用事业局已经撤并，该局发出的《复函》没有证明效力，一审作为判决依据错误。建学公司对《复函》真实性及内容予以认可。

二审审理中，建学公司以一审法院作出的诉讼保全冻结城西公司银行账户款项3393408.42元的期限即将届满为由，向本院申请继续保全冻结上述款项，本院于2020年9月23日作出（2020）粤15民终375号民事裁定书，继续冻结了城西公司银行账户款项3393408.42元。

本院认为，从本案讼争《委外协议》涉及的法律关系，及一审法院查明认定的事实看，本案涉及工程设计承包人将所承包的建设工程设计再发包其他承包人的行为，并不符合委托合同的法律特征，故本案的案由应确定为建设工程分包合同纠纷。根据上诉人城西公司与被上诉人建学公司的诉辩意见，本案争议的焦点：1.城西公司与建学公司之间是否存在分包合同关系的问题；2.城西公司与建学公司之间签订的《委外协议》无效的法律后果应如何认定的问题。

一、关于城西公司与建学公司之间是否存在分包合同关系的问题。城西公司上诉以其从未与建学公司签订《委外协议》，也没有授权委托案外人苏泗平代表城西公司与建学公司签订《委外协议》，以及《委外协议》上所盖城西公司的印章经司法鉴定不是城西公司所使用的印章，一审判决认定建学公司为勘察设计工程项目的实际施工方错误等为由，主张《委外协议》是案外人苏泗平与建学公司串通伪造，并否认城西公司与建学公司存在分包合同关系。从本案查明的事实看，首先，案外人苏泗平作为城西公司广东分公司的负责人，在海丰县***改造工程勘察设计项目中是城西公司承接该项目驻汕行政负责人和技术负责人，并在案涉《建设工程设计合同》中作为城西公司的委托代理人在合同上签名，同时，该项目的勘察设计项目费用也是由城西公司广东分公司负责收取，因此，建学公司有理由相信苏泗平在《委外协议》上作为城西公司代表签名并加盖城西公司印章的行为是代表城西公司履行权利义务，且建学公司也没有能力及义务审查《委外协议》上所盖的城西公司印章的真伪。其次，虽然《委外协议》上所盖城西公司的印章，经司法鉴定非属城西公司所使用的印章，但在《委外协议》上所盖城西公司的印章与城西公司在《汕尾市外来勘察设计企业（单位）备案表》中所预留备案的印章经司法鉴定属同一印章，以及城西公司无法提供证据证实苏泗平与建学公司存在串通伪造行为的情况下，司法鉴定中《委外协议》上所盖的城西公司印章与城西公司使用的印章不一致的结论，并不足以否定苏泗平代表城西公司与建学公司签订《委外协议》的事实，且城西公司内部对印章管理不规范所造成的后果，也应由城西公司自行承担。其三，从本案建学公司提交的证据看，黄惠升、莫竣其、殷俊、陈雪玲、李雪耀作为建学公司广东分公司的技术人员，在海丰县***改造工程建设施工期间，黄惠升、殷俊、陈雪玲、李雪耀以设计回复人的身份分别在《汕尾市建设工程施工力设计文件审查意见单》中签名，黄惠升、莫竣其、殷俊、陈雪玲分别以城西公司参会人员的身份参加了海丰县公用事业局主持召开的海丰县***改造工程工作会议和工地例会。对此，城西公司虽予以否认，并提出案涉项目的所有技术人员均属城西公司委派，但没有提供证据推翻上述审查意见单中设计回复人签名及相关工作、工地例行会议代表城西公司参会的人员，均是建学公司技术人员的事实。其四，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”规定，人民法院对专门性问题，在当事人没有申请鉴定时，有权依职权调查收集证据后，委托具备资格的鉴定人进行鉴定。因此，城西公司提出一审法院委托司法鉴定的事项已超过城西公司申请鉴定的范围，缺乏法律依据。据上，城西公司提出《委外协议》上所盖城西公司印章与城西公司使用印章不一致，《委外协议》属苏泗平与建学公司伪造，城西公司与建学公司不存在分包合同关系，一审法院存在程序违法的主张，依据不足，本院不予支持。一审法院判决认定双方存在分包合同关系正确，本院予以维持。

二、关于城西公司与建学公司之间签订的《委外协议》无效的法律后果应如何认定的问题。从城西公司与唐山设计院作为联合体与海丰县公用事业局签订的《建设工程设计合同》第三部分勘察设计合同条款第6.6项看，城西公司未经发包人海丰县公用事业局同意，与建学公司签订的《委外协议》约定施工设计包干费为78%，已违反了上述合同条款的约定，且建学公司也自认没有案涉项目勘察设计的投标资质，因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，认定城西公司与建学公司签订的《委外协议》无效正确，本院予以确认。由上，导致《委外协议》无效，双方均存在过错。由于案涉海丰县***改造工程项目经竣工验收后已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审法院根据建学公司的诉求，依照双方协议约定按案涉施工设计项目合同款的78%计付包干费，并根据海丰县公用事业局的回复，经核实计算后，判令城西公司除已支付的1000000元外，尚应支付建学公司包干费2995721.60元及相应逾期付款利息正确，本院予以维持。由于《委外协议》因违反法律强制性规定而无效，其中关于支付合同进度款期限的约定对双方当然亦无约束力，因此，一审判决仍然按《委外协议》约定的支付合同进度款期限计算逾期付款利息不当，本院予以纠正。具体计算逾期付款利息的时间应以建学公司向人民法院起诉时的2017年9月5日起，以2995721.60元为基数计算。

此外，在民事诉讼中，人民法院经审理依据查明的案件事实，在当事人提起的诉讼请求范围内依法作出判决，符合法律规定。本案中，一审法院经审理，据实判决认定按案涉施工设计项目合同款的78%计付包干费工并不存在擅自变更建学公司诉求的问题，且一审判决后建学公司也没有提出异议，因此，城西公司作为一审被告方上诉提出一审法院擅自变更建学公司诉求的主张，依据不足，本院不予采纳。至于海丰县公用事业局出具的《复函》能否作为本案处理依据的问题。城西公司以海丰县公用事业局已于2019年3月撤并为由，对海丰县公用事业局出具给一审法院的《复函》的合法性提出质疑，但城西公司并没有提供证据证实海丰县公用事业局已于2019年3月停止办公运作，且海丰县公用事业局作为政府机构，其能否对外出具函件理应更加严格和规范，是故，城西公司的质疑缺乏事实和法律依据。一审法院对海丰县公用事业局出具的《复函》，没有交由双方当事人进行质证，从程序上确实存在瑕疵，但本院在二审中已将该复函交由双方质证，并由双方发表意见，鉴于海丰县公用事业局作为案涉工程发包人，其对付款性质最为清楚的实际，尽管一审法院未将《复函》交由当事人质证程序存在瑕疵，但并不影响本案实体的处理，因此，城西公司提出一审法院采信该《复函》没有事实和法律依据的主张，本院不予采纳。

综上所述，城西公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但对逾期利息的计算部分处理不当，本院予以纠正，其他部分处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、变更广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1609号民事判决为：上诉人上海城西城建工程勘测设计院有限公司应于本判决生效之日起10日内向被上诉人建学建筑与工程设计所有限公司支付委托包干费用2995721.6元及逾期付款利息（利息以2995721.6元为基数，自2017年9月5日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）；

二、驳回上诉人上海城西城建工程勘测设计院有限公司的其他上诉请求；

三、驳回被上诉人建学建筑与工程设计所有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决处理。二审案件受理费33965.2元，由上诉人上海城西城建工程勘测设计院有限公司负担32000元（已预交29968.85元，应补交2031.15元）；由被上诉人建学建筑与工程设计所有限公司负担1965.2元（应补交1965.2元）。

本判决为终审判决。

审 判 长　许少棠

审 判 员　彭晓春

审 判 员　叶剑亚

二〇二〇年十一月十一日

法官助理　方宣雅

书 记 员　杨清隆

附：相关法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。