怀化市某某开挖渣土运输有限责任公司、某某合伙协议纠纷民事二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘12民终2387号

上诉人（原审原告）：怀化市**开挖渣土运输有限责任公司，地址怀化市经开区黄家山路与春晖路交汇处旁大学生创客社区D3层012号。统一社会信用代码91431200698564579H。

法定代表人：胡永孝，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱世友、滕久余，湖南维清律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1977年11月15日出生，户籍地湖南省怀化市鹤城区。

委托诉讼代理人：丁健、舒淇，湖南云天（怀化）律师事务所律师。

怀化市**开挖渣土运输有限责任公司（以下简称**公司）因与***合伙合同纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院（2021）湘1202民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

**公司上诉请求：一审判决对上诉人证明与被上诉人是合伙关系的证据不予采信，是认定事实错误，认定上诉人未完成举证责任存在适用法律错误。请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

***辩称：一审法院查明的事实基本准确，所作出的判决也是依据事实和法律规定，应当予以维持。

**公司一审诉讼请求：1、判决确认原、被告承包的怀化大光（香港）置业有限公司龙泉湖御园A区B标段土石方工程、一期C01-C05低层豪宅施工、一期高层、小高层A04-A21单元桩基施工专业承包工程、二期项目（C标段）场地平整工程、零星工程、高层基坑工程系施工合伙关系；2、判决被告对上述工程与原告进行合伙清算；3、判决终止上述工程的合伙关系，依法分割合伙财产；4、判决被告向原告支付分割合伙财产款600万元（以最终清算结果为准）；五、本案诉讼费、保全费、评估等费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告**公司系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：渣土开挖、普通货运等服务。被告***系原告**公司的股东并担任公司的总经理。原、被告或单独或双方一起与案外人怀化大光（香港）置业有限公司（以下简称大光公司）签订施工合同或关联合同，合同签订后，因大光公司未按约定履行合同支付工程款，原、被告分别向法院提起诉讼，形成一系列纠纷，该系列纠纷已经法院判决或调解生效，详见如下：

一、A区B标段土石方工程：2011年8月11日，原告**公司与大光公司签订《怀化大光（香港）置业有限公司A区二期项目（B标段）场地平整施工合同》，约定由原告**公司负责对被告大光公司在怀化市经济开发区河西三桥西北方向的地块A区二期（B标段）项目场地予以平整等，2014年1月14日，经原告与大光公司就已完成工程进行了结算，该标段所有工程款为13858128元，大光公司已支付工程6692335.12元，尚欠7165792.88元，因大光公司未付工程款,原告**公司诉至法院。2015年3月25日，怀化市中级人民法院作出（2014）怀中民一初字第54号民事判决书，判决大光公司向原告**公司支付7165792.88元及利息。

二、C标段工程：2011年8月11日，案外人唐述刚以湖南省鸿腾建设工程有限公司名义与大光公司签订一份《怀化大光（香港）置业有限公司A区二期项目（C标段）场地平整施工合同》，约定由唐述刚实际施工大光公司位于怀化市经济开发区河西三桥西北方向的地块A区二期（B标段）项目场地予以平整工程。2013年9月28日，被告***与案外人唐述刚签订了《土石方挖运施工合作协议书》，约定案外人唐述刚将大光公司A区二期项目（C标段）场地平整施工交由原告实际施工，案外人唐述刚收取实际结算合同总造价的30%的固定分红等权利义务。合同签订后，被告***完成了实际施工，案外人唐述刚支付了部分工程款117万元。因大光公司未及时支付工程款，被告***将案外人唐述刚诉至法院，本院作出了（2017）湘1202民初318号民事判决书，判决唐述刚支付***工程款2356574.9元及利息。案外人唐述刚不服该判决，向怀化市中级人民法院上诉，该院确认案外人唐述刚应支付被告***工程款3273366.80元，扣除已领取的工程款117万元,遂怀化市中级人民法院作出（2018）湘12民终1013号民事判决，改判唐述刚支付***工程款2103366.8元及利息496278元。因唐述刚未按判决履行，***向该院申请执行（2018）湘12民终1013号民事判决；2019年5月30日，该院以唐述刚、***达成和解协议为由，作出（2019）湘1202执1194号结案通知书，执行金额为1480000元。

2018年10月29日，原告**公司以***与唐述刚签订合同的行为系**公司的代理行为为由，向怀化市中级人民法院提起第三人撤销之诉，要求撤销（2017）湘1202民初318号民事判决及（2018）湘12民终1013号民事判决。2019年3月12日，怀化市中级人民法院作出（2018）湘12民初192号民事判决，该判决认为**公司的证据不足以证明***有受**公司委托或系履行职务行为及唐述刚知晓该委托代理关系的存在等，认为**公司要求撤销理由不成立，故驳回**公司的全部诉讼请求。2019年4月4日，原告**公司以唐述刚将A区二期项目（C标段）场地平整工程交给其施工并由其施工完毕为由，向本院起诉要求***支付C标段工程款2599644.8元及利息、要求唐述刚连带承担支付上述工程款中的2103366.8元及利息，该院以本案构成重复起诉为由，于同年5月28日作出（2019）湘1202民初2135号之三民事裁定书，裁定驳回**公司的起诉。2019年6月13日，原告**公司又以***与唐述刚签订A区二期项目（C标段）工程合同的行为系代理行为为由，向本院提起诉讼，要求***支付**公司工程款等3768644.8元及资金占用利息，该院认为本次诉讼实质上是否定前述已生效裁判结果，构成重复诉讼，故作出（2019）湘1202民初3073号民事裁定书，裁定驳回**公司的起诉。**公司不服该裁定，上诉至怀化市中级人民法院，该院作出（2019）湘12民终2740号民事裁定书，裁定驳回上诉维持原裁定。**公司不服该一审、二审裁定，向湖南省高级人民法院申请再审，该院作出（2020）湘民申1339号民事裁定书，裁定驳回**公司的再审申请。

三、关于C01-C05、A04-A21工程：

1、工程款：2013年11月，***与大光公司口头协议承接了怀化大光龙泉湖御园一期C01-C05低层豪宅加工和龙泉湖御园一期高层、小高层A04-A21单元桩基施工专业承包工程。2013年11月开工，2014年4月停工。因怀化大光公司未付工程款，***诉至法院，经双方结算该两项工程款分别为5243765.69元、1451854.45元，共计6695620.14元。2015年8月5日，怀化市中级人民法院作出(2015)怀中民一初字第16号民事判决书，判决怀化大光(香港)置业有限公司支付***工程款6695620.14元及利息。该案在执行过程中。该案的诉讼费、律师费由胡盛华支付。

2、C01--C05工程停工损失：因大光公司原因，导致大龙·龙泉湖御园C01-C05批次建筑施工，于2014年4月停工，于2015年1月未能恢复工地正常施工。原告**公司就停工损失要求大光公司赔偿而向该院提起诉讼，2017年5月27日，经该院组织调解，双方达成调解协议，该院作出（2017）湘1202民初400号民事调解书，该调解确认大光公司支付**公司、***停工损失2273000元。协议生效后，大光公司未按约定履行，**公司与***向该院申请执行，因无财产可供执行，2018年3月14日，该院作出（2017）湘1202执1233号终结本次执行程序的执行裁定书。在该案执行过程中，原告**公司向本院作出承诺书，承诺同意支付给***总执行款的50%。

四、零星工程：

2013年3月，**公司承包了大光公司在龙泉湖御园会所的工程（包括基坑抽水、基坑回填、基坑土石方外运、基础挖土工程等），因大光公司未支付工程款，**公司向该院提起诉讼，该院根据大光公司出具《怀化大光（香港）置业有限公司龙泉湖御园项目零星工程签证单复核结果》以及《工程结算书》，确认大光公司应付**公司工程款为3358224.67元，遂作出（2015）怀鹤民一初字第398号民事判决书，判决大光公司支付原告**公司工程款3358224.67元、利息290841元及后续利息。

五、高层基坑工程：

2012年2月5日，案外人河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛集团）与大光公司签订《怀化大光龙泉湖御园高层（A4-A21）地下室基坑土（石）方开挖及边坡支护施工合同》，约定：华盛集团负责大光公司龙泉湖御园高层（A4-A21）地下室基坑土（石）方开挖工程施工。2012年11月21日经审核结算，双方确认工程结算总金额为4493276.72元，合同约定质量保修款为224663.84元，后大光公司预留了工程质量保修金224663.84元，其余工程款大光公司已陆续支付完毕。因大光公司未支付质保金，华盛集团向该院提起诉讼，该院作出（2017）湘1202民初818号民事判决书，判决大光公司返还华盛集团工程质量保修金224663.84元及逾期付款利息。

另查明，为有效推进龙泉湖御园工程项目进度，2014年2月13日***组织召开会议，会议记录簿记载主持单位为***，参加者为***、胡盛华、龚岳飞，内容为工程进度以及管理人员职责，其中胡盛华为财务管理人员（全职）。***、胡盛华在该记录簿上签字。

庭审中，被告***承认其部分案件起诉时，胡盛华为其缴纳了诉讼费，但***的工程款都是通过公司的账户来收取的。

一审法院认为，本案争议的焦点为是否构成合伙合同关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，案涉项目工程款已由原、被告或单独或双方一起分别向法院起诉案外人，并经法院判决或调解生效，现原告**公司主张涉案项目工程系原、被告双方合伙关系并要求按比例分割，但原告主要提交的证据为被告向法院起诉工程款时诉讼费等系其缴纳、以及被法院认定的合作工程款中自愿承诺按50%支付给***的证据；而被告在庭审中自认其作为公司的股东，工程款均通过公司账户收支，要求由原告财务支付案件诉讼费等，原告的自认符合常理;同时，已经被法院认定其中一项工程为合作关系，也不能推定其他项目均为合作关系。因此，原告所提交的证据并不足以证明其系合伙关系，根据证据规则，原告对自己提出的主张负有举证责任，否则将承担不利后果。故对原告的主张，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院判决如下：驳回原告怀化市**开挖渣土运输有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费57400元，减半收取计28700元，由原告怀化市**公司有限公司负担。

二审期间，上诉人**公司提交下列证据：1、河西三桥大光龙泉湖御园工地A区C标段土石方工程**公司支出明细表、记账凭证、费用报销单复印件；2、C01-C05低层豪宅A4-A21人工挖孔桩**公司支出汇总表、记账凭证、费用报销单复印件；3、大光龙泉湖御园场地平整工程B、C标段标段施工合同综合单价调整通知复印件；4、申请报告及草稿复印件两份；5、罗雪山B标段土石方结算明细清单复印件；6、合议记录复印件。拟证明***所做工程是与**公司合伙施工。

***质证认为：第1组证据所有的C标段所有资料不能证实双方是一个合伙关系。C标段究竟是由谁来施工，一审举出了证据，是本院审理该案的认定是***个人进行来施工，不能达到原告证明的目的。第2组证据无法证实双方的合伙关系，第3组证据单价调整通知，没有看到盖章，这C标段施工方是鸿滕建设公司，只体现了B标段是**公司，这组证据与上诉人提交的第一组证据是有矛盾的，这份证据无法证实双方的合伙关系。第四组这份申请报告，被上诉人没有到庭，我们无法确认是***写的，从申请报告稿内容来看，A区一期高层桩基的投标是二建公司，报告的内容是***和胡盛华以公司工程款做担保，这个报告不能证实是***与**公司合伙进行建设，第5组证据罗雪山的土石方明细，这个证据不是证实本案的任何事实，这组证据不能证实上诉人与被上诉人是否存在合伙关系，这个明细清单上并没有列明所有的费用都是哪一个标段的工程款项，虽然上面有施工方罗雪山签字，但是是否是罗雪山本人所签，也无法确认，并不能证明本案的事实。第6组证据会议记录，完全不符合所有会议记录的形式要求，应当是由参加人员的签字，但没有任何人的签字，记录人是谁也没有，而且这份会议记录并没有说明金额、应收款、价格等问题是牵涉哪一个工程项目，施工单位还有一个鸿滕公司，这个会议内容到底是牵扯到哪一个标段，都无法确定，不能确定上诉人与被上诉人如何合伙的事实。

本院将结合其他查明事实决定是否采信上诉人提交的以上证据。

本院查明，被上诉人从2011年至今任**公司总经理，本案涉案工程由其任施工现场负责人。

一审法院（2017）湘1202民初401号民事调解书中原告**公司与被告大光公司自愿达成如下调解协议：“第三人***对此调解协议无异议，并不再以个人名义或河南华盛集团名义向原、被告就此事提出任何主张”。

本院查明的其他案件事实与原审判决认定的案件事实一致。

本院认为，书面合伙协议是当事人之间合伙关系的直接证据，即使是口头协议，除了具备法律规定的合伙要件外，还要有两个以上无利害关系人证明，上诉人**公司没有提交双方有书面和口头合伙协议的证明，也没有双方对合伙出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行了合议的证据，故不能认定上诉人**公司与***构成合伙关系。

当事人所举证据，要对自己提出的主张有足够明确的证明效力。基于***从2011年至今任**公司总经理、本案涉案工程由其任施工现场负责人和其个人、挂靠他人名义的实际施工人之双重身份，上诉人**公司在一、二审期间所举证据，不能证明上诉人的主张，即使有一审法院作出（2017）湘1202民初400号民事调解书，确认大光公司支付**公司和***停工损失2273000元、**公司承诺同意支付给***总执行款的50%的事实存在，也只能说明**公司和***为实现在该工程的效益形成的是一种合作协调关系，缺乏双方合伙关系成立的要件，故不能由此认定双方存在合伙关系。如果**公司认为***作为其他关系人，没有将**公司应得的款项交付，可以另行向***主张相关的权利。

综上，**公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费57400元，由上诉人怀化市**开挖渣土运输有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　肖光申

审 判 员　何志良

审 判 员　郭家法

二〇二一年十二月十七日

法官助理　刘礼川

书 记 员　郭丹丹