**与唐电建设有限公司、**等挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏04民终2150号

上诉人（原审被告）：**，男，1977年11月5日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。

委托诉讼代理人：王舒雯，江苏新天伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林晓莉，江苏新天伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：唐电建设有限公司，住所地江苏省溧阳市昆仑街道金港路****。

法定代表人：史锋，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵琦，江苏立洋律师事务所律师。

原审被告：**，男，1965年12月12日生，汉族，住江西省新余市分宜县。

原审被告：黄照，男，1980年9月18日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。

原审被告：曾立建，男，1974年5月14日生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。

上诉人**因与被上诉人唐电建设有限公司（以下简称唐电公司）、原审被告**、黄照、曾立建挂靠经营合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2018)苏0481民初8538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。2020年7月15日，**向本院申请撤回上诉，本院经审查，作出（2020）苏04民终2150号之一民事裁定书，裁定准许**撤回上诉。曾立建经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院作出（2020）苏04民终2150号之二民事裁定，裁定按曾立建撤回上诉处理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决事实认定超出诉讼请求范围。唐电公司主张的税金差额为128000元，一审法院却自行认定为844320.34元。此外，在起诉状中以及一审庭审过程当中，唐电公司明确表述要求**承担的是实际承包人的责任，因此一审法院的判决要求**承担担保人责任，明显超出诉请范围。2.《2014年内部承包责任承诺书》不具备担保合同成立的构成要件，承诺书中只有第十条提及了担保，而且第十条约定的实质是承包人有意向提供担保，更何况承包人是不包括**的。3.安全责任承包书不符合担保合同从属性规定，本案中不存在所谓的主合同。唐电公司和中节能莲花太阳能科技有限公司（以下简称中节能公司）虽然签订了建设工程施工合同，但里面没有对债务人、债权人和主债权金额有约定。而且其实有付款义务的一方是中节能公司而非曾立建和**。此外，签订该份承诺书时，中节能公司的莲花光伏建设项目根本就没有开展。各方之间尚未存在、尚未发生任何债权债务的关系。主债权还不存在，主合同就更加不存在，那么以承诺书作为所谓的担保合同就更加不成立了。

被上诉人唐电公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人提供的判例并不适用本案。

被上诉人黄照二审答辩称：对一审判决没有意见。

原审被告曾立建、**二审未作陈述。

唐电公司向一审法院起诉请求：1.判令**、黄照、曾立建、**支付款项4088280元；2.判令**、黄照、曾立建、**承担诉讼费用。

一审法院经审理查明，2014年12月14日，唐电公司作为甲方制作了《2014年内部承包责任承诺书》，载明**、黄照为乙方（承包方）。该承诺书约定：为了使**、黄照承包的安装工程顺利圆满完成，使唐电公司和承包人的利息得到保障，乙方向甲方作出以下承诺：承包人按全年工程造价上交公司承包费，具体比例为总造价1.5%计取，行业管理费0.06%由甲方代收代缴，另外企业所得税0.5%，个人所得税0.8%由乙方缴纳，甲方代为缴纳；为确保本责任书得到全面履行，承包人向甲方提供担保，并办理相关担保手续，作为本承诺书的附件；本协议书一式四份，自2014年12月1日至2015年11月30日止，签字盖章后生效，管理费交清失效；承诺书还约定了其他相关事项。**在乙方栏签字，**在担保人栏签字。后黄照在乙方栏签字，曾立建在担保人栏签字。同时，唐电公司还制作了承包人需知，**、黄照分别予以签名。

2014年12月，唐电公司与中节能公司签订了《中节能莲花县50MWP光伏电站项目EPC总承包合同》，约定：中标价格为3485万元，工期为210天，竣工日期为2015年7月24日；合同还对其他相关事项作了相关约定。2018年4月26日，北京中证天通工程造价咨询有限公司制作了竣工结算审定签署表，审定金额为366367714.16元，中节能公司与唐电公司分别予以签章。

2018年1月17日，唐电公司（贷款人）与**、曾立建（共同借款人）签订了借款协议，约定：借款用途为用于借款人联合承包的中节能莲花太阳能项目；2017年1月24日，借款方向贷款人借款113万元；2017年3月12日，借款方向贷款人借款32万元；2017年6月25日，借款方向贷款人借款37万元；2017年12月25日，借款方向贷款人借款19万元；截至2017年12月31日，借款方共向贷款方借到201万元；保证条款为借款方必须按合同规定的期限还本付息，实际贷款金额按项目结算后实际支用金额结算；协议还约定了其他相关事项。唐电公司确认该借款协议并非**、曾立建向唐电公司借到的款项，而是按照账目的支付情况，唐电公司为实际承包人所据时垫付的款项金额。

2018年8月15日，由参加人员为狄雄伟、**、黄照、**、雄健、狄雄华共同签署的关于中节能50MW光伏发电EPC总包工程结算后续善后工作会议纪要载明：1.确认莲花项目结算总金额：总结算金额为36636.771416万元，其中三方协议组件价格为20250.9639万元，实际施工结算总价为16385.8075万元。2.确认莲花项目所有进账及支付情况：合计进账为12825.41201万元，应该还需进账3560.3955万元，中节能发来对账函还欠3195.69123万元；唐电公司出账合计支出13029.267534万元，目前为负203.855524万元。3.确认莲花项目还需支付情况：天津中德金属有限公司718.2046万元、特变电工衡阳变压器股份有限公司电气分公司333.75万元、南昌搏创电气有限公司49.356万元、开票税金暂定186万元、公司垫付203.86万元等等合计还需支付4776.008389万元。4.明确莲花项目承包人收支情况：汇到承包人曾立建指定账号共计1752.6928万元，汇到承包人**指定账号共计5364.8万元。5.商谈莲花项目后续处理办法：由**、黄照、**承担莲花项目部目前需要开票的税金55万元，由**借款将55万元在2018年8月16日前汇到公司，公司开具1000万元外经证寄给熊健办理当地预交税金，税金将直接汇至当地税务账户；莲花项目部所有的欠款必须在2018年10月底前清欠完成；2018年8月9日公司发微信及短信给曾立建，黄照也发短信及微信打电话实际承包人曾立建，他没回短信，也没有来公司开会。会议纪要还载明了其他项目事项。

唐电公司出具的截至2018年6月6日的中节能莲花太阳能项目账目明细含有以下内容：2016年2月5日支出管理费100万元、2017年6月25日支出罚款35万元；截至2017年1月24日付马**峰Q7车款收支差额为负1141213.37元；2017年1月24日至2017年3月12日发生支出金额为328113.51元；2017年6月3日至2017年6月25日发生支出金额为375000元；截至2018年1月3日收支差额为负2013095.24元；截至2018年6月6日收支差额为负2038555.24元。

唐电公司出具的自2018年8月16日至2019年10月18日期间的账目清单，收款情况如下：2018年8月16日交款25万元、2018年8月20日交款16万元、中节能支付60万元、南昌搏创电器有限公司支付10元；支出情况如下：2018年8月20日交税金452912.60元，2019年6月14日交莲花税金391407.74元，唐电公司提供了相应金额的票据；2018年8月21日，由衡阳市雁峰区人民法院司法扣划1921680元，唐电公司提供了相应的回单，唐电公司认为该款项系支付因涉案工程欠付特变电工衡阳变压器有限公司的货款，并举示了（2017）湘0406民初1104号民事判决书；清单还列明了其他支出项目。

各方对在涉案工程中的主体性质发生争议。唐电公司认为，涉案工程**、黄照、曾立建、**均为实际承包人，四人共同系借用唐电公司的资质承包涉案工程，现因在涉案工程上的收支出现差额，截至2018年8月15日公司垫付的金额为2038600元，公司又于2018年8月21日被扣划1921680元，后又垫付税金128000元（唐电公司明确对于自2018年5月15日会议纪要后垫付的金额在本案中暂时仅主张2018年8月20日支付的税款452912.60元、2019年6月14日交莲花税金391407.74元），现要求**、黄照、曾立建、**作为承包人共同支付金额共计4088280元。经该院释明后，唐电公司认为，如法院认为不是承包人则应承担担保人责任。

**认为，其与曾立建系实际承包人，当时一起商量决定黄照在工程现场，**负责采购设备，并口头与曾立建约定，扣除支出后两人进行利润分配。黄照陈述：其自2012年、2013年左右就跟随曾立建做事，其是曾立建的代理人，唐电公司在纪要中列明支付给承包人的款项都是在**或曾立建的授意下向唐电公司申请的。**陈述：其因涉案项目才认识了曾立建，曾立建需要一个挂靠单位，自己便联系唐电公司，唐电公司同意后，狄雄伟准备了内部承包协议，要求签字，自己签字发现是担保人，便询问具体原因，狄雄伟提出系作为介绍人签字，曾立建、**是实际施工人，唐电公司在纪要中列明支付给承包人的款项都是在**或曾立建的授意下向唐电公司申请的。曾立建认为其系黄照名下的隐名人，有些事项系由其做决策，其系幕后的投资人。唐电公司认为曾立建也是实际承包人，为此，还举示了2017年7月13日，由项目公司组织，太阳能公司运维采购中心、基建管理部、审计部及总包、监理单位共同参加，在莲花项目现场召开协调会的会议纪要，曾立建作为承包方参加并签名。同时唐电公司还举示了因涉案工程支付采购款，由曾立建支付的汇款记录。

**提出，工作会议纪要中载明的向承包人曾立建支付的1752.6928万元不能作为涉案工程款中的支出项目。对此，曾立建提出该款项与其没有关系，同时，曾立建还提出涉案工程收支账目的管理费、罚款不能作为相应的支出金额。唐电公司认为该金额应为支出金额，为此，其举示了该金额所有的款项申请单，均有黄照或**的申请签名，黄照、**均陈述，该款项均系曾立建的授意下向唐电公司申请，由唐电公司汇入曾立建指定的账户。

本案一审的争议焦点为：**、黄照、曾立建、**在涉案纠纷中的主体性质及其责任的承担。

一审法院认为，**、黄照、曾立建、**与唐电公司签订的《2014年内部承包责任承诺书》应认定无效。尽管从形式上看，**、黄照作为承包人与唐电公司通过签订内部承包方式建立内部承包关系，但实质系本案实际承包人借用唐电公司资质承包涉案工程。其理由为内部承包本质上是企业将其生产资料交由职工承包经营，提供生产资料系内部承包的要件之一。本案中，唐电公司并未提供生产资料，而是出借资质，且各方对此予以确认。

关于本案的实际承包人问题。**系实际承包人，各方没有异议，该院依法予以确认。根据借款协议的内容，唐电公司、**、曾立建均确认**、曾立建联合承包中节能莲花太阳能项目；2018年8月15日的会议纪要载明两个承包人的内容也表明各方确认**、曾立建为实际承包人。解释意思表示应探寻真实意思并且不拘泥于词句的含义。尽管承诺书上载明的承包人为**、黄照，但从上述内容看，对于**、曾立建为实际承包人，唐电公司、**、曾立建之间已达成合意，且**、曾立建以实际承包人的身份在从事活动。该院依法确认**、曾立建为涉案工程的实际承包人。曾立建认为其为黄照的隐名人，但在借款协议中，其已确认自己系承包人，已显名，因唐电公司已认识到实际承包人是曾立建，且同意与实际承包人曾立建发生权利义务关系，故黄照不是承包人。**作为完全民事行为能力人且在签字时知道自己系在保证人栏签字，在其未提供相反证据予以推翻的情况下，应认定其为保证人。唐电公司认为**也为承包人，未提供相应的证据予以证实，该院不予采信。

关于责任承担问题。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因《2014年内部承包责任承诺书》认定为无效。**、曾立建作为承包人应向唐电公司支付唐电公司为涉案工程所垫付的款项。

关于承担的金额问题。根据2018年8月15日形成的会议纪要内容，各方系对涉案工程项目的进账、支付情况、承包人的收支情况、还需支付情况等内容的确认，除违反法律规定外，对各方均有拘束力。该会议纪要将承包人**、曾立建的收支情况涵盖在涉案工程的支付情况中，曾立建予以确认，对其发生拘束力，该院依法予以确认。同时，该确认对曾立建亦具有拘束力。首先，本案所涉借款协议约定由承包人分期借到的款项与唐电公司在涉案工程中收支账目所对应的期间唐电公司垫付的款项相一致，该借款协议中对应的承包人分期借到的款项实质为该期间唐电公司据时所垫付的款项。会议纪要中确认的两承包人的收支情况，已被包含在涉案工程中收支账目的前期部分，根据账目收支计算的连续性，**、曾立建在借款协议确认亦是对前期收支情况的确认。其次，**、曾立建系共同承包涉案工程行为，**的确认行为对曾立建共同发生效力，且与**、黄照在申请表上的签名可以相互印证。截至2018年8月15日，根据会议纪要，唐电公司垫付金额为203.855524万元，又根据收支账目明细中确实涵盖了管理费100万元，罚款35万元，因承诺书被认定无效，唐电公司无权按承诺收取管理费及罚款，因此，该金额应予以剔除，剔除后的金额应为688555.24元。根据（2017）湘0406民初1104号民事判决书，法院扣划的1921680元，确实系涉案工程所发生，该院依法予以确认。对于2018年8月20日支付的税款452912.60元及2019年6月14日交莲花税金391407.74元均系因涉案工程所发生的费用，且在纪要预算的金额内，该院依法予以确认，两笔金额合计为844320.34元。根据唐电公司提供的2018年8月15日后的账目收入计算，金额为1010010元，其应在本案主张金额中予以扣除。扣除后，本案中，承包人尚应支付的金额为2444545.58元。对于其他支出金额，因唐电公司未在本案中主张，本案暂时不予处理。

关于**的责任承担问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。按照**的陈述，其明知承包人系借用唐电公司的资质承包涉案工程，其有理由认识到该行为系违反法律强制性规定，应认定为无效，却促成该承诺书的签订，并在担保人栏签字，其行为应认定为存在过错，应承担承包人不能清偿债务部分的三分之一的赔偿责任。黄照不是涉案工程的承包人及保证人，不应承担唐电公司主张的承包人或保证人责任。

为此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，该院遂判决：一、**、曾立建于判决生效之日起十日内向唐电建设有限公司支付款项2444545.58元；二、**对**、曾立建不能清偿债务部分的三分之一承担赔偿责任；三、驳回唐电建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39507元、财产保全费5000元，合计44507元，由唐电公司负担15884元，**、曾立建负担28623元，**对**、曾立建不能清偿部分的三分之一予以负担。

本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本案二审的争议焦点为**是否为案涉债务向唐电公司提供保证担保？

本院认为，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。虽然《2014年内部承包责任承诺书》并未有保证条款，但是，**在上述承诺书担保人一栏签字的行为，表明其是以“保证人的身份”在合同上签字，具有保证的意思表示，自愿为承包人在上述承诺书项下的所有债务向唐电公司提供保证担保。主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。**明知承包人是借用唐电公司资质承接案涉工程，却依然促成内部承包协议的签订，并在承诺书保证人一栏签字，一审认定其对保证合同的无效具有过错并无不当。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39507元，由上诉人**负担19753元，由**负担9877元、曾立建负担9877元。

本判决为终审判决。

审判长　郑　仪

审判员　王　星

审判员　尤建林

二〇二〇年十一月二十五日

书记员　杨　青