福建中马发展集团有限公司与贵州宝坤申万旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省平塘县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)黔2727民初594号

原告：福建中马发展集团有限公司。统一社会信用代码：91350000315314813K。住所：福建省福州市连江县马鼻镇横厝街36-1马鼻镇政府办公楼**。

法定代表人：潘华军，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡双林，系贵州法渡源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁胜娟，系贵州法渡源律师事务所实习律师。

被告：贵州宝坤申万旅游开发有限公司。统一社会信用代码：91522727MA6EE5GN0W。住所：贵州省平塘县通州镇农产品物流园**楼。

法定代表人：刘松，系该公司经理。

委托诉讼代理人：陈绍松，系贵州黔信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李资剑，系贵州黔信律师事务所律师。

原告福建中马发展集团有限公司（以下简称：福建中马公司）诉与被告贵州宝坤申万旅游开发有限公司（以下简称：贵州宝坤申万公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年9月8日公开开庭进行了审理，原告福建中马公司委托诉讼代理人胡双林、袁胜娟，被告宝坤申万公司委托诉讼代理人李资剑到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告福建中马公司提出诉讼请求：一、判决确认原告福建中马公司与被告贵州宝坤申万公司于2017年12月4日签订的《园林景观绿化工程施工合同》（以下简称：园林施工合同）和《补充协议》无效;二、判决被告贵州宝坤申万公司立即返还原告福建中马公司合同履约金500万元，并从2017年12月5日起至付清款项之日止按月息2%支付原告资金占用费;三、判决被告贵州宝坤申万公司立即支付原告福建中马公司工程款350万元;四、判决被告贵州宝坤申万公司立即支付原告福建中马公司设计费80万元;五、判决被告贵州宝坤申万公司立即支付原告福建中马公司损失60万元；六、本案的诉讼费、保全费、鉴定费、评估费等全部由被告承担。事实和理由如下：原告福建中马公司与被告贵州宝坤申万公司于2017年12月4日签订《园林施工合同》和《补充协议》，约定由原告福建中马公司承包被告贵州宝坤申万公司开发的“贵州平塘宝坤名花博览园景观绿化工程”,工程承包内容为：5D幕影院、土石方、园路及路灯、管网、智能化、强弱电、停车场、园林景观绿化、苗木、花草、树木、草皮种植养护等；工期为19个月；工程价款暂定为1亿元；设计费为工程结算款的2%；结算依据按照贵州省2016定额结算；工程进度款按月支付工程进度的75%；合同履约金为500万元。在签订合同后，原告福建中马公司按约支付500万合同履约金给被告贵州宝坤申万公司。在被告贵州宝坤申万公司要求下，原告福建中马公司进场施工。后，被告贵州宝坤申万公司未按合同约定支付工程进度款，且贵州平塘宝坤名花博览园并未取得相关合法手续，给原告福建中马公司造成严重的损失。因此，原告福建中马公司为了维护自己合法权益，根据《合同法》《建筑法》《民事诉讼法》等法律法规及司法解释的规定诉至人民法院，望判如所请。

被告贵州宝坤申万公司辩称：一、被告与原告签订的《园林施工合同》和《补充协议》合法有效。案涉工程已经平塘县发展和改革局备案，被告与原告之间签订的《园林施工合同》和《补充协议》有效。2016年12月25日，中共通州镇委员会就涉案工程推进工作召开专题会议，明确了涉案工程的具体施工内容。2017年8月23日，平塘县发展和改革局签发平发改备案（2017）34号文件，确定平塘县通州镇天堂名花观光博览园建设项目已经依法备案。被告与贵州天堂申万旅游开发有限公司签订了合作协议书，约定案涉工程的业主为被告；二、原告要求全额返还履约金的条件尚不具备，且其主张履约金资金占用费亦缺乏事实基础和法律依据。被告与中马公司双方在《补充协议》第一条第2款明确案涉履约金无需计息，即中马公司主张的资金占用费与约定相悖。即使案涉合同被认定为无效合同，依据《合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”原告主张履约金资金占用费依法应当不予支持。退一步讲，假设原告主张的履约金资金占用费能够获得支持，其主张以2017年12月5日作为起算点亦无事实基础及法律依据，原、被告双方就履约金返还进行了明确约定，按照《补充协议》的第一条第2款，200万元履约金的返还条件尚不具备。本案原告在合同签订之时对案涉工程的客观情况十分清楚，从其诉请判决案涉合同无效能够佐证，其主张按照履约金交付被告之日作为利息起算点，显然违反了诚实信用原则，依据《合同法》第六十二条及建工解释（一）第十八条。案涉300万元履约金的利息起算点应当为原告起诉之日。另外，原告主张按照月利率2%亦无任何事实基础；三、原告要求支付的工程款、设计费及损失费均无证据佐证。原告诉请判令被告向其支付工程款350万元。实际上，被告并未对中马公司施工工程量及工程款进行过确认，且，原告主张的工程款数额严重超过其应得的工程款数额，其主张的设计费及损失费没有事实基础和法律依据。基于上述理由，恳请人民法院判决驳回中马公司的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人双方无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。

被告贵州宝坤申万公司对原告福建中马公司提供的以下证据：《园林施工合同》复印件1份12页、《补充协议》复印件1份7页，编号分别为8845792、7273286的《收据》复印件各1份1页，《工程签证单》复印件1份37页，《工作联系单》复印件1份6页，贵州正业工程技术投资有限公司司鉴[2020]工程造价鉴字第004号《工程造价司法鉴定意见书》复印件1份41页，2019年的3月6日、3月22日《收据》复印件各1份1页，编号分别为02015275、00033626、06409054的《收据》各1份1页，2019年12月4日《鉴定协议书》复印件1份2页的真实性无异议，对证明目的有异议。

原告福建中马公司对被告贵州宝坤申万公司提供的以下证据：中共通州镇委员会会议纪要1份2页、平塘县发展和改革局平发改备案[2017]34号文件复印件1份2页的真实无异议，对证明目的有异议。

原、被告提供的上述证据，内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。

原告福建中马公司对被告贵州宝坤申万公司提供的证据：原告与案外人福建印象生态发展有限公司于2018年9月5日签订的《贵州平塘宝坤名花观光博览园项目景观工程设计合同》复印件1份7页，《施工图设计蓝图》复印件1份的真实性有异议，不予认可。因原告福建中马公司提供的上述证据，不足以证明其已支付福建印象生态发展有限公司设计费80万元，故本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月25日，中共通州镇委员会就涉案工程推进工作召开会议，明确与贵州申万农业投资股份有限公司签订合作意向书，在丹平村、××图××世纪名花观光博览园项目。2017年8月23日，平塘县发展和改革局签发了平发改备案（2017）34号文件，确认平塘县通州镇天堂名花观光博览园项目备案。2017年12月4日，本案被告以发包人身份与原告签订《园林景观绿化工程施工合同》（以下简称：《园林施工合同》）、《补充协议》，将未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的贵州平塘宝坤花博览园景观绿化工程发包给原告施工。《园林施工合同》、《补充协议》约定：工程内容为5Ｄ幕影院、土石方、园路及路灯、管网、智能化、强弱电、停车场、园林景观绿化、苗木、花草、树木、草皮种植养护等工程；合同工期为19个月；合同价款含税暂定为1亿元，进度款按实际完成的工作量价款支付；设计费暂定约200万元，最终结算按照工程结算款的2%计算；合同履约金为500万元。相关合同签订后，原告进场施工，并先后于2017年的12月5日、12月27日支付了被告履约保证金300万元、200万元，共计500万元。后因被告未按照相关合同约定支付原告工程进度款，原告停止施工，双方产生争议，原告遂向本院提起诉讼，提出前列诉讼请求。本案在审理中，被告向本院提出申请，请求本院委托鉴定机构对原告施工工程造价进行鉴定，本院在征求双方意见的基础上委托贵州正业工程技术投资有限公司对原告施工工程造价进行了鉴定。后，因被告拒绝交纳鉴定费6万元，故原告支付了贵州正业工程技术投资有限公司鉴定费6万元。2020年7月31日，贵州正业工程技术投资有限公司作出了司鉴［2020］工程造价鉴字第004号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定原告完成部分的工程造价为：1317716.58元，故庭审中，原告变更第三项、第五项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款1317716.58元。

另查明：原告因申请财产保全，向中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司为投保诉讼保全责任保险而支付了保险费11000.00元。

本院认为：本案争议的主要焦点为：1、原、被告于2017年12月4日签订的《园林施工合同》、《补充协议》是否有效；2、被告是否应当返还原告合同履约金500万及其相应的资金占用费；3、被告是否应当支付原告工程款1317716.58元、设计费800000.00元、保险费11000.00元。

对于原、被告于2017年12月4日签订的《园林施工合同》、《补充协议》是否有效问题。原告以涉案项目未取得相关合法手续为由主张《园林施工合同》、《补充协议》无效，被告以涉案项目已经平塘县发展和改革局备案，双方签订的《园林施工合同》、《补充协议》有效进行抗辩。对于原告的主张，原告提供了证据：《园林施工合同》复印件1份、《补充协议》复印件1份予以证明。对于被告的抗辩主张，被告提供了证据：中共通州镇委员会会议纪要1份、平塘县发展和改革局平发改备案[2017]34号文件1份予以证明。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”第八条“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”对于被告是否对涉案工程已取得建设工程规划许可证等规划审批手续问题，根据被告在本案中提供的证据：只能证明涉案工程项目经平塘县发展和改革局备案，但不能证明涉案工程项目已依法取得建设工程规划许可证等规划审批手续，被告应当承担举证不能后果，故原告请求确认双方签订的《施工合同》、《补充协议》无效的主张，依法应予支持。对于原告主张的合同保证金500万元及相应资金占用费问题，根据原告提供的证据：编号分别为8845792、7273286的《收据》复印件各1份，可以证明原告已支付被告合同履约金500万元，且被告予以认可，故本院予以确认合同履约金为500万元。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故原告主张被告返还合同履约金500万元，依法应予支持。对于资金占用费，因原、被告签订合同时，原告应当对涉案工程是否办理建设工程规划许可证等规划审批手续进行审查，原告未对相关手续进行审查导致其与被告签订的《园林施工合同》、《补充协议》无效，原告亦存在一定过错责任，故原告主张被告按照月利率2%计算支付原告自2017年12月5日起至付清款项之日止的资金占用费本院不予支持，本院根据本案客观实际，支持由被告按照年利率6%计算支付原告自起诉时起，即2019年3月6日起至付清款项之日止的利息。自2019年3月6日至2020年9月8日，共计552天，资金占用费为：500万元×6%／年÷365天×552天=453699.00元；2020年9月9日后的资金占用费，以未支付履约金为基数，按照年利率6%计算至付清款项之日止。对于原告主张的工程款1317716.58元，因《施工合同》、《补充协议》签订后，原告按照合同约定进行了施工，其完成部分的工程造价经贵州正业工程技术投资有限公司鉴定为1317716.58元，故原告的该项主张，依法应予支持。对于原告主张的设计费800000.00元，根据《施工合同》第六条第1款“……本工程项目设计由甲方（被告）委托乙方（原告）设计，设计费计算方式：暂定200万元，最终结算按照本工程结算总价的2%计算”之约定，本院支持由被告支付原告设计费为1,317,716.58元×2%=26354.33元。对于原告主张的鉴定费，根据原告提供的鉴定费收费票据，原告已支付鉴定机构鉴定费60000.00元，故原告的该项主张，本院予以支持。关于原告主张的保险费11000.00元，因原告在双方履行合同中也存在相应的过错，故对原告主张的保险费11000.00元本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条、第六十条第一款，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告福建中马发展集团有限公司与被告贵州宝坤申万旅游开发有限公司于2017年12月4日签订的《园林景观绿化工程施工合同》和《补充协议》无效。

二、由被告贵州宝坤申万旅游开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内返还原告福建中马发展集团有限公司合同履约金人民币伍佰万元整（￥5,000,000.00元）、支付2019年3月6日至2020年9月8日的资金占用费肆拾伍万叁仟陆佰玖拾玖元（￥453,699.00元）；2020年9月9日之后的资金占用费，以未支付履约金为基数，按照年利率6%计算至付清款项之日止。

三、由被告贵州宝坤申万旅游开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告福建中马发展集团有限公司工程款壹佰叁拾壹万柒仟柒佰壹拾陆元伍角捌分（￥1,317,716.58元）、设计费贰万陆仟叁佰伍拾肆元叁角叁分（￥26,354.33元）、鉴定费陆万元（￥60,000.00元），共计为壹佰肆拾万肆仟零柒拾元玖角壹分（￥1,404,070.91元）。

四、驳回原告福建中马发展集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费89,000.00元（原告已预付44,500.00元）、保全费5,000.00元，共计94,000.00元，由原告福建中马发展集团有限公司负担36660.00元，被告贵州宝坤申万旅游开发有限公司负担57340.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。

逾期不上诉，本判决将发生法律效力，如义务人在指定期限内不履行该法律文书所确定的义务，权利人可在二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　付光春

人民陪审员　　陈国虎

人民陪审员　　李慧芳

二〇二〇年九月十六日

书　记　员　　石秋月