某某与深圳市华佳宏物业投资集团有限公司物业服务合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤03民终5744号

上诉人（原审原告）：***，男，住所地：广东省深圳市罗湖区。

被上诉人（原审被告）：深圳市华佳宏物业投资集团有限公司，住所地：深圳市罗湖区。

法定代表人：侯亚军。

委托代理人：赵彦武，广东华商（长沙）律师事务所律师。

委托代理人：邓超秀，该公司员工。

原审第三人：深圳市罗湖区XXXX第二届业主委员会，住所地：深圳市罗湖区。

负责人：阮某。

上诉人***因与被上诉人深圳市华佳宏物业投资集团有限公司（以下简称”华佳宏公司”）、原审第三人深圳市罗湖区XXXX第二届业主委员会物业服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第893号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

***原审诉讼请求：撤销违法而腐败的《XXXX物业管理合同》

原审法院审理查明：华佳宏公司具有国家物业管理企业一级资质。2006年9月26日，华佳宏公司（乙方）与深圳市罗湖区XXXX临时业主委员会（甲方）签订了《物业管理合同》，约定由甲方委托乙方对XXXX实行专业化、一体化的物业管理，合同期限为三年，自2006年10月1日起至2009年9月30日止，乙方按协商的标准向业主（住户）收取相关费用，小高层的物业管理费每月每平方米人民币3.2元、本体维修基金每月每平方米0.25元。

***为深圳市罗湖区XXXXXX阁XXX业主，房屋建筑面积122.78平方米。

2005年12月10日，深圳市罗湖区XXXX选举成立业主委员会，于2006年1月份登记备案。2015年5月24日，深圳市罗湖区XXXX第二届业主委员会成立，任期三年。

在本案审理过程中，经***申请，原审法院向深圳市罗湖区住房和建设局调取深圳市罗湖区XXXX小区2006年选聘物业管理公司的相关文件材料，未调取到该材料。

原审法院认为：根据”谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。***主张深圳市罗湖区XXXX临时业主委员会与华佳宏公司签订的《物业管理合同》存在欺诈、胁迫，未经过业主大会的同意，华佳宏公司破坏涉案小区业主委员会的成立，但***的证据无法证明该主张，原审法院对此不予认可。***主张华佳宏公司拆除其房产的电闸、强行关闭水闸，原审法院认为该问题如存在应属于华佳宏公司提供物业服务的质量问题，并不能成为***要求撤销《物业管理合同》的理由。综上，原审法院认为***的证据均无法证明其主张，***要求撤销《物业管理合同》的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

原审法院依据《物权法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由***负担。

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销《XXXX物业管理合同》。事实与理由：一、2015深罗法民三初字第893号判决书第7页提到谁主张谁举证的民事诉原则才是违背了以事实为根据、以法律为准绳的诉讼原则。事实上证据第7、9已证明了华佳宏公司是以一份《专项改造承诺书》绕过《物权法》第76条及《物业管理条例》第11条没有经过业主共同决定选聘物业管理公司和签定的物业管理合同，承诺书诱骗了《XXXX物业管理合同》后又不兑现。由于华佳宏公司不兑现业委会也闹上了罗湖区住建局后陈副局长召开联席会议进行调解不成功。难道这些证据就不成证据吗？再说业委会违反《物权法》第76条是没有通过业主大会共同决定来选聘物业管理公司及签定物业管理合同。但也是在政府部门住建局物业监管科及街道办监督之下完成的。所以，在2010深罗法民三初字第1328号***与律师上门于罗湖区住建局物业监管科调取XXXX第一届业委会当时有没有经过业主大会投票选聘物业管理公司卷宗材料而遭到拒绝，后又向法院申请调取卷宗也得不到支持。在2015深罗法民三初字第893号***再向法院申请调取卷宗，却得到的是空白。也证明了当时业委会的确没有经过业主大会共同决定选聘物业管理公司。所以，罗湖区住建局物监科也无法向法院递交当时业委会的卷宗来以证实。也证实了选聘物业公司没有经过业主大会的共同决定就是不合法。根据《民法通则》第58条：”一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；违反法律或者社会公共利益的；以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”所以，《XXXX物业管理合同》是违法也无效的合同，是不受法律保护的合同。由于华佳宏公司在物业管理上表现极差，脏、乱、差及违建得不到改善，收取物管费总是理直气壮的，业主们意见很大。于是业委会2007年3月7日实施解聘，却遭到华佳宏公司的极力反对及拒绝，说什么要大多数业主来共同决定。由于业委会在招聘签约合同上的过错，再也无脸面召开业主大会来共同决定解聘华佳宏公司。在2010深罗法民三初字第1328号案中律师们了解案情时提到物管费的问题，疑问***那么1日的楼层为什么管理费是3.2元1个平方米那么贵，而当时新高层楼政府指导价才2.8元1平方米，还问小区招聘物管是否经过业主大会来共同决定。如果是的话你***是可以拒交物管费的（就这个问题当时***也向业委会李秘书理论与争吵过。可李秘书却以骑骗的手段对***说：是先试用3个月，然后才调整确定。结果一试就是10年！据小区的业主传说，李秘书牺牲业主们的利益却捞到管理处的不少好处，业主们的意见都很大。无法忍受的是2009年业主们日盼夜想的业委会换届工作的到来，公示了（换届业主大会会议筹备组通告）的公告，华佳宏公司就很有心计大动干戈精心策划地组织几个人来进行破坏和阻挠换届业委会，拉大标语挂大横幅从八搂拉挂到负一楼，声势浩大壮观，造谣混淆是非为恐天下不乱，用非法的方式达到人为的事实服务，就这样迫使换届业委会选举工作流产厂。为什么华佳宏公司那么积极要拆散和破坏业委会的成立呢？主要问题是如果成立了业委会就达不到腐败的我管理就不许你管我的目的。达不到所需要的合同外的停车费、小区违建费、小区会所出租费、广告费、砍树倒卖费等等的违法收入，真是生财有道。华佳宏公司更是精明地知道，不管怎样违法法院都会以事实服务而进行裁决。所以，才有反诉这一绝招。听说华佳宏公司在这10年以来就合同外的违法收入就有好几百万元。这种不讲理不讲法的裁判助长了华佳宏公司从一个保安人员发展到有好几栋大别墅的大土豪！有了这些利益华佳宏公司才千方百计地阻挠和破坏业委会的成立。这种违法行为违反了《物权法》第73、74条及《司法解释》的第5条。所以，就是不让你们成立业委会，让你们业主一辈子老老实实地做婢做奴，就是不让你们维权。在这种情况下还要出尽招数迫害压迫业主；动不动就打人、动不动就说要把你弄死、恐吓、拆电闸、强行关闭水闸等等，有问题就嫁祸到邻居，让相邻相互斗欧。这种违法行为的事实服务法院却认定是合法的。律师还提示***向法院申请调取住建局物监科当时业委会选举卷宗及日常监督资料来以证实（证据5、8）。就此问题***也与律师在2010深罗法民三初字第1328号案诉讼中去住建局监管科调取卷宗而遭到拒绝（见证据：10、11、12、13）。二、关于华佳宏公司在2010深罗法民三初字第1328号案的反诉书是毫无法律依据的。在法律法规中是找不到一条一句的事实服务。《民法通则》第85条：”合同是同当事人之间设立变更，终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。”《XXXX物业管理合同》第10条第2项：”合同规定的管理期满，本合同自然终止，双方如续订合同，应在合同期满六个月前向对方提出书面意见。”合同是双方签字画押的并认可也明确提出合同期满自然终止，终止后为什么不依法续订合同呢？为什么要违约呢？华佳宏公司不但违约还要毫无法律依据地反诉***？再说在招聘物管及签定《XXXX物业管理合同》是没有经过业主大会共同决定的违法腐败的合同。违反了《物权法》第76条及《物业管理条例》第11条。华佳宏公司是以一份《专项改造承若书》诱骗签定的《物业管理合同》，后来又不兑现，业委会把问题闹上罗湖区住建局（见证据7：《XXXX物业管理联席会议纪要》）。但法院却采信华佳宏公司的反诉强判***一辈子无条件地交纳管理费及滞纳金，还要查封房产及抓去坐大牢。依照《合同法》和《民法通则》等相关基本法律，二者任意一方不得强行要求对方接受要约，不得强行要求对方履行无法律依据的义务，合同是平等之间设立、变更、终止民事关系的协议。政府部门及街道办为什么不依照《深圳经济特区物业管理条例》第5条来组织选举业委会，也是极腐败的表现。根据《民法通则》第58条是无效的合同，是不受法律保护的。最无法接受的是华佳宏公司为了达到我管理就不许你管我无法无天之目的，千方百计地进行捣乱与破坏业委会成立。最后华佳宏公司还目无法纪地把投票箱也砸烂了，业委会换届选举就这样流产了。而这种腐败行为法院却不分青红皂白，不去作调查研究，不去了解事实的真相，也不思考一下华佳宏公司的本质及目的是什么？反而却以事实服务强判***一辈子无条件地交纳管理费及滞纳金，还要抓***坐牢及查封房产。这种事实服务根本上就是否定《合同法》及《物权法》。照此说日本强盗侵略中国烧、杀、抢、掠的强盗行为也是事实服务。由于这种事实服务造成了业主们10年都无法成立业委会。这种不依法的裁决为政府部门街道办及管理处大开腐败的绿灯！为腐败创造了大空间！不管华佳宏公司怎样违法收取管理费都是理直气壮的。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释(2009)8号第10条第2项：”物业服务企业拒绝退出、移交、并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利终止后的物管费的，人民法院不予支持。”自这部释法出台之后，中央电视一台及其他许多电视台也纷纷报道。从此之后，物业服务业就根本不存在事实服务这种说法，一切都得按合同法。也是最高人民法院为了防止腐败而设定的防火墙。《物业管理条例》第三条：”国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业。”说句心里话，我们不是主张业主都不交管理费。而是主张包括物业管理活动在内的一切民事活动都应该有序、法制的前提下由权利人自己处分。而任何未经法定程序随意处分他人权利的行为，在违法的行为主体的违法行为下，必将导致不受控制、侵权和打着”为人民服务”的旗号，采用暴力、暗箱、行贿等手段，实现市场的事实占有。为人民服务需要人民的选择，需要依法公平竞争。证据2、3、4。三、2010深罗法民三初字1328号案的产生***的本意是2008年春季***房屋再度发生渗漏，当时请求华佳宏公司前来察看房屋渗漏的情况，可华佳宏公司却是不理不采不上门察看。反而华佳宏公司却千方百计地阻挠恶意地破坏2009年的换届业委会选举。由于没有产生业委会***房屋渗漏问题就无法得到解决。带着问题***不得不去政府部门罗湖区住建局物业监管科信访办信访，寻求如何解决房屋渗漏的问题。罗湖区住建局物监管科信访办接访人了解情况后要求***依照物业合同及超过五年的质保期来起诉华佳宏公司。请求华佳宏公司履行《XXXX物业管理合同》的第二条第一项：”房屋建筑本体共用部位，楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙体和基础等承重结构部位、外墙面、楼梯间、走廊通道、门厅、设备机房等的维修、养护和管理。”及《最高人民法院关于审理物业纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：”物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规定的维修、养护、管理和维修义务、业主请求物业服务企业承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”特别是华佳宏公司进驻小区以来根本不依法管理，严重违反《深圳经济特区物业管理条例》第81条：”物业天面、外墙和楼梯间等设施，应当保持安全、整洁，每5年至少修缮或者粉刷一次。”为什么不依法每五年修缮或粉刷一次呢？如果修缮或粉刷就不会产生房屋渗漏的问题。《民法通则》第111条：”当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者补救措施，并有权要求赔偿损失。”

被上诉人华佳宏公司答辩称，一、一审查明事实清楚，判决正确。二、涉案物业管理合同已被深圳市罗湖区法院和深圳中院生效判决确认有效。

原审第三人深圳市罗湖区XXXX第二届业主委员会未到庭参与二审审理，亦未作出答辩。

本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案为物业服务合同纠纷。***提起本案诉讼请求撤销华佳宏公司与深圳市罗湖区XXXX临时业主委员会签订的《物业管理合同》，但***提出的存在欺诈、胁迫等撤销理由缺乏证据支持，其他理由不属于法定的可以申请撤销的理由，故原审法院对其请求未予支持并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　俞　红

审　 判　 员　吴思罕

代理 审 判员　邓　媛

二〇一六年六月二十三日

书记员（兼）　王倚霖

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。