某某、深圳市华佳宏物业投资集团有限公司物业服务合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终16168号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1952年5月16日出生，住所地：广东省深圳市罗湖区。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市华佳宏物业投资集团有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区文锦北路1010号文锦广场A座一段第15层A2区，统一社会信用代码：91440300279272520K。

法定代表人：侯亚军，董事长。

委托诉讼代理人：唐惠碧，女，系该公司员工。

委托诉讼代理人：阮丽，女，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人深圳市华佳宏物业投资集团有限公司（以下简称华佳宏公司）物业服务合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初18981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回华佳宏公司的反诉；3.判令华佳宏公司承担***房屋维修；4.判令华佳宏公司承担（2010）深罗法民三初字第1328号诉讼费、（2011）深中法民六终字第274号上诉费、（2013）深罗法民三初字第1805号诉讼费、（2014）深中法房终字330号的上诉费与解封***被查封的房产及（2010）深罗法民三初字第1997号的诉讼费与司法检测费、（2013）深中法房终字第1188号上诉费、本案一审诉讼费及上诉费等。事实与理由：一、一审判决中有关反诉的内容是毫无法律根据的。华佳宏公司的反诉违反了《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款的规定。自法释出台之后物业服务业就不存在事实服务的说法，一切按照合同法的规定。华佳宏公司的反诉更违反了《仙X山庄物业管理合同》中第十条第二款的约定，合同规定的管理期满，本合同自然终止，双方如续订合同，应在该合同期满六个月前向对方提出书面意见。***对华佳宏公司不依照本条的约定提出书面意见的原因有质疑。《仙X山庄物业服务委托合同》是强加给业主的不平等合同，合同中的第五条第二项第二款物业管理费公寓楼3.20元一直存在着争议，公寓楼楼龄也已近18年，公寓楼到处渗漏又得不到修善、补漏及保养，业主们向业主委员会提出应该讨论和适当调整价格，却遭到业委会成员的谩骂和攻击，不允许业主发言维权。3.20元是开发商前期物业合同的价格，未经过业主共同讨论和决定，而新高层楼盘政府指导价才2.80元。《仙X山庄物业服务委托合同》第五条第四款也属不平等条约。***根据律师的建议没有参加过签约及加入微信群，所以，华佳宏公司反诉***是没有法律根据的。二、一审判决提出的再次司法鉴定的问题。（2010）深罗法民三初字第1997号案的司法鉴定无法令人信服。检测当中仅采取某点点面的检测而外墙有难度就不予检测，违背了自然规律，在强台风强暴雨的袭击下渗水会全方位全覆盖的，任何地方都有可能产生渗漏。2012年7月，在韦森特强台风强暴雨的袭击下，房子到处产生渗漏。在这种情况下***找到（2010）深罗法民三初字第1997号案的主审法官诉说，请求法官或由法官助理牵头组织司法鉴定所、华佳宏公司、开发商四方人员上门察看房屋渗漏的事实情况，却遭到法官以司法鉴定报告已经出来，不可能再做第二次司法鉴定的理由拒绝。***不服司法检测结果上诉到深圳市中级人民法院，请求再次做司法鉴定。深圳市中级法院以房屋工程质量渗水保修期已过5年，不可以再强迫进行保修为由驳回***的上诉请求。整个渗漏案件已经过9年多，并且在一审判决未结案前，按道理说是不可以做防水补漏的，但这种情况下华佳宏公司还是做了防水补漏，造成了无法再做司法鉴定的后果。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持***的上诉请求。

被上诉人华佳宏公司答辩称，一、一审判决公正、合理、合法，请求二审法院驳回***的上诉请求，维持一审判决。二、驳回***要求华佳宏公司房屋维修的请求，在（2016）深罗法民三初字第1328号案中，一审法院已查明***曾经于2007年12月1日与涉案房屋的开发商签订了协议，约定由开发商聘请卓X防水公司解决***房屋存在渗水的问题，并认定华佳宏公司无责任和义务对***房屋进行维修（***已经领取了开发商就房屋窗台渗水自行进行维修的补贴款）。三、2016年12月10日发出《关于公寓楼作防水补漏的通知》是基于2016年年初有几户公寓楼业主到管理处反映外墙及窗户周边防水层有老化渗水情况，华佳宏公司管理处接到业主反映后本着服务业主的宗旨，向公寓楼业主发出通知如业主有发现外墙渗水等现象请到管理处登记，并找专业防水公司进行统一查看和报价，并将情况多次向业委会报告，经与业委会商讨决定向公寓楼业主发出补漏和外墙天面翻新征求意见及维修方案的征询，并将其项目征询意见结果向业主公布（应参加表决总户数77户，实际参加表决的68户，有63户同意进行该项目，占参加表决总户数的92.6%），本次工程是对有登记补漏需求的业主才进行该项目的施工。***并未向管理处登记有渗水现象需要补漏情况，所以不在本次补漏范围之内，不存在房屋无法再做司法鉴定的情况。

***向一审法院起诉请求：判令华佳宏公司依法履行《仙X山庄物业管理合同》的约定及《司法解释》第三条规定的义务，对***房屋渗漏进行维修。

华佳宏公司向一审法院反诉请求：1.判令***支付2013年12月1日以来（暂计至2017年1月31日止）的物业管理费、本体维修基金、水电费本金共计22710.94元；2.判令***支付欠交上列物业管理费、本体维修基金、水电费的违约金14454.35元（按从欠费之日起每日万分之五计算）；3.由***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、***系深圳市罗湖区仙X倚X阁X房的业主，房屋建筑面积122.78平方米。

***房产所在小区占地面积60000平方米，物业类型为别墅及小高层住宅区。2006年9月26日，华佳宏公司与深圳市罗湖区仙X临时业主委员会签订《物业管理合同》，就华佳宏公司为涉案小区提供物业服务的事宜作了约定，合同期限为三年，自2006年10月1日起至2009年9月30日止，双方约定涉案小区小高层的物业管理费为每月每平方米3.20元、本体维修基金每月每平方米0.25元。合同到期后，双方未就物业服务问题重新达成协议。华佳宏公司至今仍为涉案小区提供物业管理服务。

二、***为证明其住宅存在严重渗水问题向一审法院提交照片为证。一审庭审中，华佳宏公司对该照片的真实性不予确认。

经审查，该照片显示部分墙体存在霉坏问题。对房屋渗水原因以及渗水具体方位，***未提交其他证据予以佐证。

2017年8月7日，一审法院就***是否对房产漏水发生的原因以及漏水部位申请鉴定进行了询问。在询问过程中，***未明确表示申请鉴定，同时不断质疑一审法院审理（2010）深罗法民三初字第1997号案件过程中委托鉴定机构存在违法，***表示不相信法院委托的鉴定机构。此后，***再未向法庭申请对房屋渗水原因进行鉴定。

三、针对***拖欠的2013年12月1日以前的物业管理费、本体维修基金以及水电费等，华佳宏公司已另案提起诉讼予以主张。

一审庭审中，***确认其于2009年后再未向华佳宏公司缴纳任何费用。2013年12月1日至2017年1月31日期间，***拖欠物业管理费、本体维修基金、水电费合计22710.94元。上述费用按每日万分之五计算违约金为14454.35元。

一审法院认为，本案为物业服务合同纠纷。根据我国《民事诉讼法》之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案中，***起诉要求华佳宏公司按照《仙X物业管理合同》及相关法律规定对***房产渗漏进行维修，其应就房屋渗漏事实的发生、渗漏的原因、部位以及该渗漏修复属于物业管理义务范围等提供证据予以证明。本案审理过程中，***未申请对渗水发生的部位以及渗水原因等进行鉴定。仅依据***提供的照片无法认定渗水事实的发生，亦不能证明渗水原因与华佳宏公司行为存在关联性，故***的举证不足以支持其诉讼请求，***诉请要求华佳宏公司对其房屋进行维修缺乏事实依据，一审法院不予支持。

华佳宏公司与涉案小区临时业主委员会签订了《物业管理合同》，该合同期限虽然已经届满，但华佳宏公司仍然为涉案小区提供物业管理服务。***作为小区业主，有义务按照《物业管理合同》之约定向华佳宏公司缴纳物业管理费及本体维修金等费用。***拖欠2013年12月1日至2017年1月31日期间的物业管理费、本体维修基金、水电费，构成违约，应承担相应的违约责任。***关于其无需向华佳宏公司支付物业管理费、本体维修基金及水电费之答辩意见于法无据，一审法院不予采信。故，华佳宏公司反诉要求***支付物业管理费、本体维修基金、水电费合计22710.94元以及违约金14454.35元理由充分，一审法院予以支持。

关于2017年1月31日以后的物业管理费、本体维修基金、水电费及违约金，华佳宏公司未予明确，一审法院在本案中不作处理。华佳宏公司可另循法律途径主张合法权利。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、***应于判决生效之日起十日内向华佳宏公司支付2013年12月1日至2017年1月31日期间的物业管理费、本体维修基金及水电费合计22710.94元；三、***应于判决生效之日起十日内向华佳宏公司支付违约金14454.35元。四、驳回华佳宏公司的其他反诉请求。案件本诉受理费100元，反诉受理费729元，均由***负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为物业服务合同纠纷。现二审争议的焦点在于：一、华佳宏公司是否需对***房屋渗漏进行维修；二、***是否需支付物业管理费、本体维修基金、水电费及违约金。

关于焦点一。***一审诉请华佳宏公司对其房屋渗漏进行维修，虽一审法院未予支持，但***在上诉状中自认华佳宏公司在本案诉讼期间已经对其房屋进行了防水补漏，故其诉请现已无支持之必要，本院对此予以维持。

关于焦点二。***以华佳宏公司物业服务合同已经到期、物业服务费用过高为由拒绝支付物业管理费、本体维修基金及水电费。对此本院认为，华佳宏公司与涉案小区临时业主委员会所签《物业管理合同》期限虽然已经届满，但本案并不存在《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条所规定的业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域而物业服务企业拒绝退出、移交的情形，故在华佳宏公司仍为涉案小区提供物业管理服务的情况下，***作为小区业主有义务按照《物业管理合同》之约定向华佳宏公司缴纳物业管理费及本体维修金等费用。对于***未支付相关费用的事实，双方并无异议，故一审判令***依照合同约定标准向华佳宏公司支付2013年12月1日至2017年1月31日期间的物业管理费、本体维修基金、水电费并承担相应违约责任，并无不当，本院予以认可。

至于***上诉提出的其他请求，因其在一审并未提出相应诉讼请求，故二审不予审理，***可另循法律途径解决。关于***在本案中提出的对生效判决的异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定，应通过审判监督程序处理，并非本案审查范围，本院亦不作认定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费729元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　　　　毅

审判员　曹　　　　静

审判员　蔡　 妍　 婷

二〇一八年十二月三日

书记员　姚玉瓶（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。