上杭县蛟洋镇人民政府、福建某某建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽08民终1355号 上诉人（原审被告）：福建**建设有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区单石碑汽配街199号302室，统一社会信用代码913509007796089326。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，****联合（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****联合（**）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：上杭县蛟洋镇人民政府，住所地福建省上杭县蛟洋镇蛟洋村文昌路18号，统一社会信用代码11350823004113897D。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人：***，福建政华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建政华律师事务所律师。 上诉人福建**建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人上杭县蛟洋镇人民政府（以下简称蛟洋镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人蛟洋镇政府的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：依法撤销福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初1937号民事判决，并依法改判上诉人**公司仅需返还被上诉人蛟洋镇政府多支付的工程款160940.82元。事实与理由： 一、原审判决遗漏**市中级人民法院（2016）闽08民终1600号民事判决书中认定清单以外项目（人工二次搬运费120800元、征地补偿费43000元，合计163800元）应当计入最终结算价款的事实。在***诉**公司与蛟洋镇政府建设工程施工合同纠纷案中，**市中级人民法院于2016年12月23日出具（2016）闽08民终1600号民事判决书，其中“本院分析认定”第二项“材料人工二次搬运费120800元和净水池、水坝、沉***地费43000元”中认定：“虽然在工程预算中无此项目，但根据证人证言、上诉人（***）二审中提供的收条等证据证实，施工中确实存在材料人工二次搬运和征地补偿的情形。合同中约定清单内项目结算采用固定单价合同（单价包干）方式，清单以外项目结算依据采用按预算造价编制依据及预算文件中人工单价、材料单价、机械台班单价，并按发包价下浮方式及系数计取。《水利水电工程施工合同》17.5.2（3）约定，‘若定额缺项的，由中标人提出适当的单价，经发包人会同监理工程师审核后确定。’因此，清单以外的项目并未排除在结算范围之外，结合本案所涉工程鉴定造价远低于预算造价等情况，本院对上述人工二次搬运费120800元，征地补偿费43000元（合计163800元）予以支持。被上诉人蛟洋镇政府应当将上述费用163800元结算费被上诉人**公司。…”**公司认为一审诉讼过程中，重庆**工程咨询有限公司（以下简称**公司）出具的**闽咨[2020]字（造价）02号工程造价鉴定报告系根据经**公司、监理单位及蛟洋镇政府确定的现场工程签证单作出，系清单内项目工程造价。而上述民事判决书已经明确163800元系清单以外项目，并未与**公司出具的鉴定报告重合。因此，案涉工程的最终造价应当在**公司作出的工程造价鉴定基础上加上163800元。 二、原审判决将蛟洋镇政府直接支付给***的250000元认定为支付给**公司的工程款有误。首先，案涉工程包含了蛟洋中学饮水工程，**公司亦不否认***为蛟洋中学饮水工程的实际施工人。但**公司与蛟洋镇政府签订的水利水电工程施工合同明确约定工程款只能由蛟洋镇政府支付至**公司账户，且在合同履行过程中，双方并未就支付款项达成其他补充协议。因此，被上诉人无权将工程款直接支付给实际施工人。其次，蛟洋镇政府一审提交的其向***支付款项备注均为“借款”，且***当庭承认其与时任中共上杭县蛟洋镇委员会副书记系亲家。因此，不排除蛟洋镇政府支付给***的款项系其他性质的款项。第三，因工程结算均为**公司完成，其中涉及蛟洋中学饮水工程的结算部分税费为**公司缴纳。***洋镇政府直接支付给***的款项认定为蛟洋镇政府支付给**公司的款项，则蛟洋镇政府间接帮助***逃税，加重了**公司的负担。 三、一审鉴定机构遗漏崇头村2座清水池工程量，该遗漏的工程量按照鉴定机构造价计算为57573.99元，依法应当在工程造造价鉴定基础上增加上述工程造价。根据**公司提供的崇头村供水工程现场签证单（编号：16-01）（备注：项目为清水池50T）中业主核定工程量与**公司工程造价鉴定报告中崇头村清水池50T（2座）鉴定造价核定工程量有明显的差异，且**公司并未给出合理解释，蛟洋镇政府亦未就工程量改变给合理解释。**公司认为应按最初经施工单位、监理单位和建设单位确定的工程量进行结算。其中：C15砼垫层工程量缺失25m³，工程造价金额为1188.875元；C25钢筋砼水池体（抗渗S6）工程量缺失33.6m³，工程造价金额为16932.048元；钢筋制与安工程量缺失5.13吨，工程造价金额为33749.3466元；防水砂浆抹面（池壁、池底）工程量缺失237.9㎡，工程造价金额为4910.256元；钢管脚手架工程量缺失61.4㎡，工程造价金额为406.468元；钢管DN65工程量缺失4m，工程造价金额为192.52元；钢管DN50工程量缺失4m，工程造价金额为194.48元。上述金额共计57573.99元。 四、原审判决认定自2019年11月25日起至判决确定返还之日止按月利率5‰计算资金占用费有误。**公司认为自2020年12月23日最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》后，2019年8月20日起所谓的资金占用费即不得再按年利率6%（即月利率5‰）计算，而应当按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算。原审判决按月利率5‰计算明显适用法律错误。 蛟洋镇政府辩称： 一、**公司关于一审判决遗漏**市中级人民法院(2016)闽08民终1600号民事判决书中认定清单以外项目（人工二次搬运费120800元、征地补偿费43000元，合计163800元）应当计入最终结算价款的主张没有事实和法律依据。理由： 1.**公司与***之间的是内部承包合同，**公司在内部承包合同中怎么约定，与蛟洋镇政府没有任何关系。在**公司与***的内部承包协议中，**公司在***施工中或者在诉讼过程中答应给***增加山间小路维修补偿费和人工二次搬运费及净水池、水坝、沉***地费，这是**公司内部承包协议的事，与蛟洋镇政府没有任何关系。蛟洋镇政府与**公司之间只能按《水利水电工程施工合同》17.5.2(3)约定，确定工程量的增减。没有发包人会同监理工程师审核确定的，均不能作为增减工程量的依据。 2.蛟洋镇政府与**公司之间的关系是通过水利工程承包合同确定，双方也是按照水利工程承包合同约定享受权利、承担义务。工程承包合同17.5.2(3)约定：工程的增加或者减少，必须要有三方的补充合同约定或者发包方及监理方的签证确定。但**公司结算时向蛟洋镇政府提交的《工程量清单》并没有山间小路维修补偿费和人工二次搬运费及净水池、水坝、沉***地费等项目的工程量；而且，在本案提交审计及委托司法鉴定时，**公司也没有提交相关证据（补充协议或者签证）证明***的水利工程中，山间小路维修补偿费和人工二次搬运费及净水池、水坝、沉***地费能够成立，应当由蛟洋镇政府承担。 3.**市中级人民法院(2016)闽08民终1600号民事判决书中，对***提出的清单以外项目（人工二次搬运费120800元、征地补偿费43000元，合计163800元），并未判决或者裁定由蛟洋镇政府结算支付。对**公司欠***工程款，蛟洋镇政府只是在欠付**公司工程款范围内承担责任，(2016)闽08民终1600号民事判决书并没有判决蛟洋镇政府对**公司欠付**公司***工程款承担直接支付责任。 综上，**公司要求二审法院认定***、邹坑村、***人饮工程清单以外项目（人工二次搬运费120800元、征地补偿费43000元，合计163800元）应当计入最终结算价款，没有事实依据，也不符合双方合同约定及法律规定。 二、关于**公司提出“原审判决将被**公司直接支付给***的250000元认定为支付给**公司的工程款有误”问题。 根据蛟洋镇政府工程项目负责人反映，蛟洋中学人饮工程本身不属于农村人饮工程范围，该工程由蛟洋镇政府直接发包给***完成，工程款也是由蛟洋镇政府直接支付给***。但为了结算审核的方便，才将该工程并到**公司一起提交结算审核。而且，**公司已经在法庭上确认蛟洋镇政府支付***的250000元，这一事实有(2016)闽08民终1600号民事判决书第5页倒数第5行起“诉讼中，**公司认可蛟洋镇政府已付工程款4710000元（包含了支付给***25万元）”。因此，**公司在上诉状中称“原审判决将被**公司直接支付给***的250000元认定为支付给**公司的工程款有误”不能成立。 三、关于**公司在上诉状中所称“一审鉴定机构遗漏崇头村2座清水池工程量，该遗漏的程量按照鉴定机构造价计算为57573.99元，依法这应当在工程造价鉴定基础上增加上述工程造价。”问题。 1.根据鉴定机构**公司《工程造价鉴定报告》已经将崇头村2座50T清水池（签证单16-01）项下工程量全部计算工程量（见《工程造价鉴定报告》第59页），本案根本就不存在遗漏崇头村2座清水池工程量问题。 2.根据**公司自己的申请，鉴定机构**公司在一审时已经到庭接受**公司的代理人的质询，到庭鉴定人员在法庭上已作充分合理解释，计算造价符合双方当事人的合同约定及法律规定。 四、关于**公司在上诉状中称“原审判决认定自2019年11月25日起至判决确定返还之日止按月利率5‰计算资金占用费有误”问题。 蛟洋镇政府多付工程预付款在2014年之前已经发生，因为，实际施工人***、***、***、***因分包合同纠纷一直将**公司及蛟洋镇政府列为被告进行诉讼，2019年才结束。因此，在本案提起诉讼蛟洋镇政府要求从起诉之日起至判决确定返还之日止按月利率5‰计算资金占用费，符合2020年12月23日修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]17号）第31条的规定。 综上所述，**公司的上诉请求及理由，没有事实依据，也不符合法律规定，请求二审法院依法驳回**公司的上诉，维持原判。 蛟洋镇政府向一审法院起诉请求：1.依法判决**公司在判决生效后十日内返还蛟洋镇政府多付工程款772602.24元，并从2019年11月25日起至法院判决确定返还之日止按月利率5‰支付资金占用期间的利息；2.本案所需鉴定费22697元及诉讼费由**公司负担。 一审法院认定事实：**公司原名称为福建**建筑工程有限公司，2016年1月15日更名为现名称。2012年9月3日，**公司中标承建蛟洋镇农村饮水工程，并与蛟洋镇政府签订合同协议书。之后，**公司开始组织进场施工，至2014年4月18日，**公司共收到蛟洋镇政府工程进度款4460000元。案涉工程于2013年2月完工后，经验收合格并交付使用。蛟洋镇政府依据上杭县财政局、上杭县审计局杭财人（2014）39号《关于做好2014年政府性投资建设项目助审工作的通知》，委托福建泉宏工程管理有限公司（以下简称泉宏公司）对《上杭县蛟洋镇2012年度农村饮水安全工程》进行造价审核，泉宏公司于2014年8月29日出具《造价咨询报告》，认定总工程造价4045772.76元，该工程造价包括上杭县蛟洋中学饮水工程。泉宏公司出具《造价咨询报告》后，蛟洋镇政府和**公司未再委托第三方进行重新审核，双方也未另行达成工程造价结算文书。蛟洋镇政府依据泉宏公司出具的《造价咨询报告》认为已多支付**公司工程款，于2019年11月25日诉至上杭县人民法院，要求**公司返还多支付的工程款。2020年4月2日，上杭县人民法院作出（2019）闽0823民初3139号民事判决，该判决采纳了泉宏公司出具《造价咨询报告》，认定案涉工程造价。**公司不服该判决，向**市中级人民法院提起上诉。**市中级人民法院认为，**公司对泉宏公司出具的《造价咨询报告》并未一致认可，《造价咨询报告》不能作为**公司与蛟洋镇政府工程款结算依据，案涉工程款数量尚未确定，原审认定蛟洋镇政府超付工程款的基本事实不清，证据不足，于2020年8月3日作出（2020）闽08民终791号民事裁定，撤销（2019）闽0823民初3139号民事判决，发回上杭县人民法院重审。重审期间，因**公司与蛟洋镇政府无法对工程量及工程款数额达成一致。经一审法院释明需启动鉴定程序确定工程款数额，蛟洋镇政府在指定期间内申请对案涉工程量及造价进行鉴定。一审法院依法委托了**公司对案涉工程量及造价进行鉴定。2021年3月23日，**公司作出了**闽咨［2020］字（造价）02号工程造价鉴定报告，结论为：案涉工程造价为4077685.19元。该工程造价包含了蛟洋中学供水工程。蛟洋镇政府缴纳鉴定费用26970元。**公司收到**公司出具的**闽咨［2020］字（造价）02号工程造价鉴定报告后，提出异议。**公司针对**公司提出的异议于2021年4月10日进行答复，**公司仍有异议，并申请鉴定人出庭作证。 一审另查明，蛟洋中学供水工程由***组织施工，工程施工管理、工程结算、送审签证均由**公司办理。**公司向***支付工程款100000元、蛟洋镇政府直接向***支付250000元。**公司作出的**闽咨［2020］字（造价）02号工程造价鉴定报告，载明蛟洋中学供水工程造价415420.34元，下浮6.05%为390287.41元。 一审法院认为，蛟洋镇政府与**公司之间签订的上杭县蛟洋镇2012年农村饮水安全工程合同，合法有效。案涉工程造价经**公司鉴定为4077685.19元。案涉工程蛟洋镇政府支付给**公司工程进度款4460000元、另向***支付蛟洋中学的饮水工程款250000元，实际支付给**公司承包的案涉工程款4710000元，而案涉工程造价经鉴定为4077685.19元（含蛟洋中学的饮水工程），故蛟洋镇政府已超付632314.81元。蛟洋镇政府要求返还多付工程款，有事实依据，但金额应以法院认定多支付金额为准，超出部分不予支持。蛟洋镇政府要求**公司支付自2019年11月25日起诉时起至法院判决确定返还之日按月利率5‰资金占用期间的利息，有事实依据，予以支持。蛟洋中学供水工程的结算、造价送审、签证均为**公司，***出庭证实其向**公司结付蛟洋中学供水工程的部分工程款，蛟洋镇政府作为业主并未提供与他人签订蛟洋中学供水工程的合同依据，故蛟洋镇政府主张蛟洋中学供水工程并非**公司承包，不予采信。因案涉工程的工程量及造价在一审法院委托鉴定之前，蛟洋镇政府、**公司双方未进行结算，且在（2019）闽0823民初498号一案的诉讼中，**公司有提到蛟洋镇政府因要求**公司返还多付的工程款准备起诉**公司，故不存在超过诉讼时效的情形。**公司提出超过诉讼时效的主张，不予采纳。**公司提出**公司出具的工程造价鉴定报告，不能作为定案依据应重新鉴定，理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福建**建设有限公司应在本判决生效后十日内返还上杭县蛟洋镇人民政府多给付的工程款632314.81元，并自2019年11月25日起至本判决确定返还之日止按月利率5‰支付资金占用期间的利息；二、驳回上杭县蛟洋镇人民政府的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11526元，由上杭县蛟洋镇人民政府负担1244元，福建**建设有限公司负担10282元。鉴定费用26970元，由福建**建设有限公司负担（该款上杭县蛟洋镇人民政府已缴纳，福建**建设有限公司应在法院确定返还工程款的期限内一并支付给上杭县蛟洋镇人民政府）。鉴定人员出庭作证费用2000元，由福建**建设有限公司负担（该款已缴纳）。 二审中，当事人未提交新证据。 对一审判决认定的事实，蛟洋镇政府无异议。**公司对一审判决认定“**公司向***支付工程款100000元、蛟洋镇政府直接向***支付250000元”有异议，没有认定付的是什么钱，但是从蛟洋镇政府提交证据看应当是工程借款，即使是工程款也未经**公司的同意；一审判决还遗漏认定***与**公司、蛟洋镇政府建设工程施工合同纠纷案中，**市中级人民法院确认的清单外二次搬运费及征地费用共计163800元，并明确蛟洋镇政府应将该费用结算给**公司的一个事实。对一审已查明、双方均无异议的事实，本院予以确认。 本案二审双方当事人的争议焦点为：**公司应当返还蛟洋镇政府超付工程款的数额如何认定？ 本院认为，在（2016）闽08民终1600号上诉人***与被上诉人**公司、蛟洋镇政府建设工程施工合同纠纷案中，本院生效民事判决书已经明确认定：“清单以外的项目并未排除在结算范围之外，结合本案所涉工程鉴定造价远低于预算造价等情况，本院对上述人工二次搬运费120800元，征地补偿费43000元（合计163800元）予以支持。被上诉人蛟洋镇政府应当将上述费用163800元结算给被上诉人**公司。”本案中**公司出具的**闽咨[2020]字（造价）02号《工程造价鉴定报告》仅根据清单内项目鉴定工程造价，对于上述清单以外的人工二次搬运费、征地补偿费未列入鉴定范围。本院认为，鉴定机构不能代替司法机关作出裁判，生效判决已经认定***施工过程中确实发生了人工二次搬运费、征地补偿费163800元，**公司也已经根据生效判决将该款支付给了***，该163800元应当计入蛟洋镇政府与**公司的工程结算，本案工程总造价应当确定为4241485.19元。**公司主张鉴定报告遗漏崇头村2座清水池的工程量，但鉴定报告第59页已经计算了签证单16-01项下包括清水池50T（2座）的工程量，**公司该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。 对于蛟洋镇政府直接支付给***的250000元，由于双方均认可蛟洋中学供水工程由***实际施工，但工程的施工管理、工程结算、送审签证均由**公司办理，一审中***也证实有收到该款，且其与**公司尚未进行结算，本案中**公司认可收到蛟洋镇政府工程进度款4460000元，加上蛟洋镇政府支付给***施工的蛟洋中学工程款250000元，正好与**公司在（2016）闽08民终1600号案件诉讼过程中认可蛟洋镇政府已付工程款4710000元相符。因此，蛟洋镇政府直接支付给***的250000元应当认定为**公司已经取得的工程款。 因此，本案工程总造价为4241485.19元，蛟洋镇政府已支付给**公司4710000元，实际超付工程款468514.81元，**公司应当返还给蛟洋镇政府，并支付资金占用费。蛟洋镇政府于2019年11月25日提起诉讼，不适用2020年12月23日修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审判决**公司自2019年11月25日起至法院判决确定返还之日止按月利率5‰支付资金占用利息并无不当，本院予以维持。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初1937号民事判决第二项即“驳回上杭县蛟洋镇人民政府的其他诉讼请求”； 二、变更福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初1937号民事判决第一项为：福建**建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向上杭县蛟洋镇人民政府返还超付工程款468514.81元，并支付该款自2019年11月25日起至本判决确定返还之日止按月利率5‰计算的资金占用利息； 三、驳回上杭县蛟洋镇人民政府的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11526元，由上杭县蛟洋镇人民政府负担4536元，福建**建设有限公司负担6990元。鉴定费用26970元，由福建**建设有限公司负担（该款上杭县蛟洋镇人民政府已缴纳，福建**建设有限公司应在法院确定返还工程款的期限内一并支付给上杭县蛟洋镇人民政府）。鉴定人员出庭作证费用2000元，由福建**建设有限公司负担（该款已缴纳）。二审案件受理费8371元，由福建**建设有限公司负担5463元，上杭县蛟洋镇人民政府负担2908元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十月二十日 法官助理　陈　倩 书 记 员　*** 附：本案适用的相关法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。