鄂托克旗政府投资工程基本建设领导小组办公室与内蒙古鼎利建筑路桥有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内06民终1711号

上诉人（原审被告）：鄂托克旗政府投资工程基本建设领导小组办公室。

法定代表人：柳某。

委托诉讼代理人：孙某。

委托诉讼代理人：苏某，内蒙古赫扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：内蒙古鼎利建筑路桥有限责任公司。

法定代表人：高某。

委托诉讼代理人：白某，内蒙古蒙西律师事务所律师。

上诉人鄂托克旗政府投资工程基本建设领导小组办公室（以下简称鄂托克旗基建办）因与被上诉人内蒙古鼎利建筑路桥有限责任公司（以下简称鼎利建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂托克旗人民法院2018内0624民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。鄂托克旗基建办的委托诉讼代理人孙某、苏丽德，鼎利建筑公司的委托诉讼代理人白某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

鄂托克旗基建办向本院提起上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：鼎利建筑公司提供的投标文件中没有990762元所对应的工程，鼎利建筑公司也未对该部分工程进行施工；一审法院委托鉴定机构的程序违法；“碱柜小学电气外网及室外道路工程”的工程款造价意见，属于重复计算，应当核减。鄂托克旗审计局委托的第三方审计机构作出的竣工审核意见书应作为结算依据。

鼎利建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

内蒙古鼎利建筑路桥有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求鄂托克旗基建办支付下欠的合同价款616282元；2、请求鄂托克旗基建办支付合同之外新增加的工程量的价款(具体数额待鉴定结果出来后确定具体数额)，鉴定价款为1673988元；3、鄂托克旗基建办承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：2014年9月29日，鼎利建筑公司通过招、投标程序，中标鄂托克旗碱柜小学建设项目（施工）工程，中标通知书约定中标价款为8837932元。2014年10月16日，内蒙古鼎利建筑路桥有限责任公司与鄂托克旗政府投资工程基本建设领导小组办公室签订建设工程施工合同，合同约定：鼎利建筑公司承包鄂托克旗碱柜小学的教学楼、宿舍楼、办公楼、餐厅的工程施工，资金来源为地方政府，计划开工日期为2014年10月1日，计划竣工日期为2015年8月20日。工程质量符合国家质量验收标准，签约合同价为8837932元，合同价格形式为固定单价。中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件构成合同文件组成部分，上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。在专用合同条款第12.4中约定工程进度款支付，付款周期的约定：在约定施工期内应按招标文件中的约定付款比例，工程竣工验收合格后支付30%，竣工后第二年支付30%，第三年支付35%，剩余5%按国家规范要求的保修期结束后付清。14.4最终结清。发包人完成最终结清申请单的审核并颁发最终结清证书的期限：按照施工单位竣工资料、竣工图进行审计决算后28天内，发包人完成支付的期限按通用条款执行。

又查明，双方又签订鄂托克旗碱柜小学室外砼道路及电气外网施工合同，约定工程为鄂托克旗碱柜小学室外砼道路及室外电气工程。约定工程造价417373元。双方协商工程期限从2015年11月6日至2015年12月16日完工，若发生了不可预见或不可抗力时，工期顺延。约定工程造价，按照财政预算评审中心出具的工程量清单结算，最终以审计价格为准。工程进度款支付周期，第一年付已完成合格工程造价的40%，第二年付已完成合格工程造价的30%，第三年除预留10%工程款为质保金，其余付清。

又查明，鼎利建筑公司完成了合同内的工程项目，在施工过程中，双方协商额外新增其他工程量，包括1、拆除碱柜小学原锅炉房、原办公室、原餐厅；2、对碱柜小学办公室、餐厅土方的变更；办公室给排水、采暖、电气的变更、以及碱柜小学设计变更、碱柜小学建筑装饰变更；3、碱柜小学冬季施工费用；4、碱柜小学室内环境检测费；5、碱柜小学标外部分的两项三通一平项目；6、碱柜小学入口伸缩大门的安装、以及入口门房维修；7、电气外网；新增自来水管道；315KVA箱式变电站基础；混泥土路面变更、室外路面冬施降效增加费。新增工程经法院委托相关部门鉴定后，确定增加工程的价款为1673988元。

又查明，2016年7月20日该工程竣工验收合格，于2018年2月8日在鄂托克旗住房和城乡规划建设局审核备案。2017年3月28日，内蒙古鼎利建筑有限责任公司变更名称为内蒙古鼎利建筑路桥有限责任公司。2018年8月16日，鄂托克旗政府投资工程基本建设领导小组办公室给鼎利建筑公司出具碱柜小学鼎利对账单，确定合同价款为925.5305万元，已付863.9023万元，尚欠61.6282万元。

最后查明，2017年5月18日，内蒙古天健工程造价咨询有限责任公司接受鄂托克旗审计局委托，对鄂托克旗碱柜小学建设项目竣工结算进行审核，工程内容包括教学楼、宿舍楼、办公楼、餐厅的土建安装工程、室外隐形车道、混凝土道路及电气外网、外网给排水、采暖工程等全部内容。结算方式为中标价加增减变更。施工单位包括内蒙古鼎利建筑有限责任公司、鄂尔多斯市宏达建筑集团有限责任公司、鄂托克旗安利建筑有限责任公司。2018年3月19日出具的审核结论为，1、鄂托克旗碱柜小学工程报审值10243418元，审定值7809509元。3、室外砼道路及电气外网工程报审值948479元，审定值641870元。其他两项不属于本案鼎利建筑公司施工工程。

一审法院认为，经招投标程序，内蒙古鼎利建筑路桥有限责任公司中标碱柜小学工程与鄂托克旗基建办签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效。合同双方应全面履行其各自约定义务，鼎利建筑公司已交付工程，该工程已经竣工验收并交付鄂托克旗基建办使用，鄂托克旗基建办应当给付工程款。双方的争议焦点为工程款的数额、工程款是否已到付款时间？

对于争议焦点1，工程款的数额？本院认为，案涉工程是必须进行招投标的建设施工工程，履行了招投标程序，因双方系通过招投标的方式确立合同关系，根据招标投标法的相关规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。双方按照中标通知书记载的实质性内容签订了建设施工合同，约定鄂托克旗碱柜小学的教学楼、宿舍楼、办公楼、餐厅的工程合同价款为8837932元。故本院以该合同价款认定本案工程结算价款为8837932元。鄂托克旗基建办辩称，双方约定合同价款为固定单价8837932元，也约定了竣工结算在审计决算后28天内进行支付，认为欠付工程款应当以结算审核书认定相应工程的工程款，本院认为，该项约定实际是对给付工程款的一个时间的约定，并没有明确说明以审计价款结算工程，且鼎利建筑公司作为施工方并未在审计文件中签字，且一直对该审计价款不予认可，故发包方委托第三方审价机关作出的结论并不能作为结算依据，在2018年8月16日，鄂托克旗基建办作为发包方给鼎利建筑公司出具了对账单，仍认可合同价并确认欠款为616282元。鄂托克旗基建办以鼎利建筑公司投标文件虚增工程款990762元为理由，认为鄂托克旗基建办未完成相应工程量，本院认为投标文件系鼎利建筑公司作为建设方为了中标工程提交的相应文件，该文件经评标委员会成员审核，经过评标，最终以8837932价款中标该相应工程，而中标需要鼎利建筑公司能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，鄂托克旗基建办现在提出招标文件中的990762预算款项属于虚增工程量，完全可以在评标过程或者签订合同前修正或者不让鼎利建筑公司中标，故本院对鄂托克旗基建办的该项抗辩不予采纳。对于双方签订的××旗及室外电气工程的合同价款为417373元，双方约定了审计条款，以鄂托克旗基建办提供的审核结论，该工程审定价款为641870元，远远高于合同价款，但鼎利建筑公司以较少工程款主张，本院不予调整。故对于本案的第一争议焦点的工程款数额，一审法院认定为双方签订合同的工程价款为9255305元，合同外增加工程款为1673988元。

对于争议焦点2，工程款是否已到付款时间？一审法院认为，该工程于2016年7月20日竣工验收合格。双方合意增加工程量及签订第二份建设施工合同，均系在鼎利建筑公司中标施工碱柜小学建设项目（施工）工程的前提下进行的，对于双方合意变更增加的工程量，亦属于碱柜小学建设相关工程，变更的工程并未约定支付工程款期限，但从双方对于碱柜小学工程签订合同的内容看，双方在两份建设施工合同中均约定付款期限及留存质保金，双方均约定分期支付工程款，而且本案工程属于关系社会公共利益的工程建设，应当留存必要的质保金，提高对建设施工方的要求，从而保障工程质量符合质量标准，故新增工程价款也应当按照前两份合同约定分期支付。鼎利建筑公司认可两份建设施工合同中第三年即2019年7月20日的款项未到付款期限，结合双方合同约定还有部分质保金未到付款期限，一审法院认为总工程价款为10929293元，以双方通过招投标签订的碱柜小学建设项目（施工）工程为主要依据进行计算，在竣工合格后第三年2019年7月20日应支付35%的工程款为3825252.55元，鄂托克旗基建办已支付工程款8639032元，尚欠鼎利建筑公司2290270元少于到期应付给鼎利建筑公司的35%的工程款，鄂托克旗基建办已经在付款期限前支付了应付鼎利建筑公司的工程款，剩余2290270元未到付款期限，鼎利建筑公司要求鄂托克旗基建办支付欠款的条件尚未成就，鼎利建筑公司可在付款期限届满后另行起诉。

综上所述，因欠付工程款未到付款期限，鼎利建筑公司在欠款未到期向鄂托克旗基建办主张权利，一审法院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十一条、第四十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条之规定，判决如下：驳回鼎利建筑公司的诉讼请求。

二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为原审判决认定双方签订合同的工程价款为9255305元，合同外增加工程款为1673988元是否正确。鄂托克旗基建办虽然主张投标文件虚增990762元工程款，但因该投标报价经过招投标程序，且鄂托克旗基建办已经向鼎利建筑公司发出中标通知。鄂托克旗基建办关于投标文件虚增工程款990762元，应在工程价款中核减990762元的主张与双方当事人签订的正式合同约定不符。如鄂托克旗基建办认为双方签订的建设施工合同时受到欺诈或存在重大误解，应通过有关程序依法主张权利。关于应否依据审计结论认定涉案工程造价问题。涉案合同均约定了审计条款，故应依据审计结论结算工程款。但鄂托克旗基建办在委托审计并出具审计结论后。未依据审计结论向上诉人出具对账单应视为鄂托克旗基建办的自认。鉴于审计结论出具在先,对账书出具在后，应以对账书确定双方当事人对工程结算价款的合议。原审判决依据对账单认定合同内工程价款为9255305元证据充分。鄂托克旗基建办虽然上诉称，原审程序中工程造价鉴定意见书中有重复计算部分，但经本院开庭询问，鄂托克旗基建办不能明确重复计算部分的项目和数额，且该鉴定依据工程签证单作出，鄂托克旗基建办该项主张无事实依据。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29828元，由上诉人鄂托克旗政府投资工程基本建设领导小组办公室负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王学军

审判员　　倪志强

审判员　　牛　强

二〇一九年十一月四日

书记员　　王　帅

本案引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项:原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；