某某与鄂尔多斯市鑫洲房地产开发有限公司合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区鄂托克旗人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内0624民初1478号

原告：**，公民身份号码×××，现住内蒙古鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：苏某，内蒙古赫扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：娜某，内蒙古赫扬律师事务所律师。

被告：鄂尔多斯市鑫洲房地产开发有限公司，统一社会信用代码：9115060272013316XK。

法定代表人：谢某1，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李某，该公司法律顾问。

第三人：谢某2，公民身份证号码×××，现住内蒙古鄂尔多斯市。

第三人：内蒙古鼎利建筑路桥有限责任公司，统一社会信用代码：91150624061631105C。

法定代表人：高某，系该公司负责人。

原告**与被告鄂尔多斯市鑫洲房地产开发有限公司（以下称鑫洲房地产公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。由审判员刘海荣、审判员谢晓凤、人民陪审员张新华组成合议庭，由刘海荣主审本案。2019年10月9日庭审原告**及其委托诉讼代理人苏某、娜某，被告鑫洲房地产公司的委托诉讼代理人李某到庭参加了诉讼。庭后为查明案件事实，本院依法追加谢某2、内蒙古鼎利建筑有限责任公司（以下称鼎利建筑公司）为第三人参加诉讼。2019年11月26日庭审原告**及其委托诉讼代理人苏某，被告鑫洲房地产公司的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。第三人谢某2、鼎利建筑公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2016年10月21日签订的商品房买卖合同；2、依法判令解除原、被告关于用奔驰车抵顶170万元工程款的口头协议；3、依法判令被告向原告支付620万元工程款；4、依法判令被告向原告支付逾期支付工程款利息724902.78元（自2016年10月21日起至实际支付之日止，以450万元为基数，按中国人民银行同期同类存款利率计算；自2017年8月起至实际支付之日止，以170万元为基数，按照中国人民银行同期同类存款利率计息；暂计算至起诉之日2019年6月12日）；5、判令由被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2012年至2018年原告承包了被告开发的××旗施工工程。2016年10月21日原、被告签订商品房买卖合同将位于××镇原户主萨日娜600平米住宅抵顶原告在鑫洲苑小区和裕景园小区工程款450万元。自2018年11月被告向原告交付房屋至今，该房屋产权并非登记在被告名下，且原户主不同意给原告办理产权变更登记手续，致使原告无法实现商品房买卖合同的合同目的取得该房屋产权。2017年8月原、被告口头约定将车牌号为×××的一辆奔驰车抵顶原告在鑫洲苑小区和裕景园小区工程款170万元，但至今被告未向原告交付使用该车辆，且该车辆因办理贷款已抵押给陈文，致使双方约定通过给付该车辆抵顶工程款170万元的合同目的无法实现。现根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约情形致使不能实现合同目的，另一方可解除合同，故起诉解除上述合同和约定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故被告依法应向原告支付620万元工程款，并向原告支付逾期支付工程款的利息。原告认为被告的行为侵犯了原告的合法权益，现诉至法院。

被告鑫洲房地产公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一，原告的第一和第二项诉讼请求与本案无关，被告方从未与原告签订过除施工合同以外的任何合同，不存在解除的事实；第三、第四项诉讼请求的工程款已给原告借款18892373元，已超付该工程款3665473元，所以不存在欠工程款一事。二，该工程至此尚未完工，未验收交付，不具有请求工程款的合法条件；三，原告不是该工程的承包人，该工程的承包人是内蒙古鼎利建筑有限责任公司，故依法原告不具有诉讼主体资格。

第三人谢某2及第三人内蒙古鼎利建筑有限责任公司均未到庭应诉、答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对对方提供的证据均有异议，认证如下：

1、原告提供的关于鑫洲苑小区配套设施建设费决议复印件一份,鄂托克旗乌兰镇棚户区改造安置房源采购协议（补充协议）复印件一份，证明原、被告存在发包及承包关系，鑫州苑小区经双方结算，工程价款为1700万元，同时被告方在决议上盖章确认并由其股东在上面签字，**是承包人，通过补充协议证明由政府设立的城投公司与原被告三方签订的，城投公司认可**是该工程的承包人，所以原告的诉讼主体适格。被告对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，原、被告之间没有发生过承包关系，被告将该工程发包给内蒙古鼎利建筑有限责任公司，原告只是该公司的委托管理人员，不是承包人。本院认为，结合庭审双方当事人的陈述及被告提供的向原告付款的凭证，可以证实被告将鑫洲苑小区配套设施工程发包给原告，上述证据真实、合法且与本案有关联性，予以采信。

2、原告提供的商品房买卖合同复印件一份，证明原、被告于2016年10月21日签订商品房买卖合同，被告的股东谢某2在出卖人处签字，将位于××镇原户主萨日娜600平米住宅抵顶原告在鑫州苑小区和裕景园小区工程款450万元，2018年11月被告向原告交付房屋使用至今，但该房屋产权并非登记在被告名下，且原户主不同意给原告办理产权变更手续，致使原告无法实现商品房买卖合同的合同目的的事实。被告对该证据的真实性和证明目的不认可，因被告从未与原告签订过商品房买卖合同，且该合同上也没有被告的签名及印章，被告公司的股东只有两人，谢某1及王丽霞，除此之外，没有其他任何股东，所以原告的证据当中，本身没有体现出与被告形成合同关系。本院认为第三人谢某2未到庭，但通过原告提供的其他证据中谢某2的签名及被告提供的付款凭证可以证实谢某2代表被告与原告签订了商品房买卖合同，用以抵顶所欠原告的工程款，故上述证据真实、合法且与本案有关联性，予以采信。

3、原告提供的房地产会议记录复印件一份，车款收条复印件一支，证明被告从张志军处购买了×××奔驰车一辆，拟交付给原告抵顶鑫洲苑小区工程款170万元，车辆由被告公司股东谢某2拿走，并未交付给原告的事实，同时公司股东召开会议，形成会议记录，对于抵顶车辆且未交付的事实是认可的。被告对上述证据的真实性和合法性不予认可，该会议记录不是被告公司的会议记录，且会议记录本身不具有合法性，该会议记录上所谓的股东及股东签名都不是被告公司的股东，与本案无关。对于收条的合法性和真实性不予认可，该收条的来源不合法，如是鑫洲公司支付给案外人购车款，该收条的持有人应该是鑫洲公司，鑫洲公司从未向张志军购买过任何车辆，鑫洲公司也不认识张志军这个人。本院认为，该证据中的股东与2017年11月8日鑫洲苑小区配套设施建设费决议中股东基本相同，而被告对2017年11月8日的决议并无异议，故可以认定该会议记录真实、合法且与本案有关联性，予以采信。

4、原告提供的2017年4月18日120万元收条一支，证明被告拿走原告120万元。被告对证据的真实性认可，但收条中所记载的120万元原告并未履行支付义务。本院认为，该收条无法证明与以车抵债的170万元具有关联性，本院不予采信。

5、被告提供了施工合同复印件一份及授权委托书复印件一份，证明承包人是内蒙古鼎利建筑有限责任公司，并非原告本人，原告只是鼎利建筑公司委托的该项目负责人，原告的诉讼主体不合法。原告对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，理由是涉案工程由原告承包并于2016年8月进场施工，被告提供的该组证据只是为了配合被告方办理相关的工程手续，而由原告本人挂靠鼎利公司所签订的阴合同，授权委托书的时间是2017年，而施工合同的签订时间是2018年7月，与实际情况不相符，是后签的合同，鼎利公司并没有在施工合同上盖章；第二，被告方从未给鼎利公司支付过工程款。所有结算工程款，支付工程款均是与原告本人进行结算；第三，从原告提供的第一组证据能够体现**就是涉案工程的承包人。本院认为根据庭审中被告的陈述工程系2016年即开工，而施工合同系2018年签订，不符合建设工程正常发包交易习惯，且授权委托书及施工合同均没有第三人鼎利公司的签章，授权委托书中明确写明**“负责工程所产生的民事及法律权利义务承担全部责任”，故可以证实**系实际施工人，鼎利建筑公司与被告并不存在真实的合同关系，对该证据的真实性予以确认，对其合法性及关联性不予认定。

6、会计凭证复印件50页，证明被告已经向原告**已实际支付18892373元，工程款1700万元全部付完，此外还超付了180多万元。原告对该证据的真实性认可，证明问题不认可，经计算，共计19803373元，减去被告诉称的110万元，剩下是18703373元，中间差189000元；对其中2016年12月3日70万元，2016年11月13日80万元，2016年10月23日60万元，2016年10月27日40万元，2016年11月22日50万元，还有一张没有标注日期的75号，该几笔数字相加是370万元，没有实际支付，证实本案抵顶450万元中的370万元，该六张借款单抬头均为鑫洲供热公司，与其余的所有借款单均不一致且出具的日期是被告为做账需求自行填写的，除370万元其余的付款均有银行凭证作证，所以该370万元并未支付且填写的做账日期与商品房买卖合同日期相近，应当认定就是抵顶房屋450万元中的款项；二，对于2017年9月29日出具的借款单115万元，该笔款项中下欠原告313460.36元未支付，被告的会计在借款单上予以标识，对于2017年10月25日付给张鸣的31万元、2017年10月18日的53万元、2017年4月22日付给王忠的46700元因没有原告的签字且款项未进入**账户，故与本案没有关联性；三，2017年4月17日出具的140万元借款单，该款进入原告账户后，被告方支取了120万元同时出具了收据，所以应当认定为支付了20万元。本院认为，被告将工程款均支付给了原告，上述证据真实、合法，且与本案有关联性，予以采信。但该案非建设工程施工合同纠纷，对于双方对部分工程款给付情况的争议，本院不予审查。

7、第三人鼎利建筑公司未到庭但提交了解除合同通知书复印件一份，合同解除通知书回复函复印件一份，解除**在乌兰镇鑫洲苑小区外网工程建设授权的声明复印件一份。原告对上述证据三性均予以认可，质证认为一、能够反映被告与鼎利公司不存在承包关系；二，被告与第三人鼎利建筑公司的施工合同已解除，原告是本案的真实承包人；三、谢某2在公章处签字能体现其是被告的主要负责人员，而非被告在第一次开庭中所述与鑫洲苑公司没有关系。被告对上述证据的三性均不认可，认为该证据是复印件，不应当作为证据采纳且与本案无关。本院认为，上述证据系复印件且无原件核对，对其真实性无法认定，不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：谢某2系鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司的法定代表人，与被告的法定代表人谢某1系兄弟。鄂托克旗乌兰镇裕景园小区及鑫洲苑小区均系被告开发建设，2012年4月份起原告**与被告承包了乌兰镇裕景园小区的主体建设及装修，2015年12月完工。2016年8月份开始原告**实际承包了鑫洲苑小区外网工程，到2018年10月份停工。2017年7月25日第三人鼎利建筑公司的法定代表人高某向原告**出具了授权委托书，授权原告**为乌兰镇鑫洲苑小区外网工程的委托代理人。委托协议的内容为：（1）签订委托书后代理人作为本工程的完全责任人，负责工程所产生的民事及法律权利义务承担全部责任；（2）本工程在实施中所发生的一切安全事故以及引起的经济纠纷及赔偿，民事诉讼和刑事责任等由委托代理人承担全部责任。2018年由原告**与被告关于鑫洲苑小区配套基础设施建设签订了施工合同，第三人鼎利建筑公司并未盖章确认，由刘德虎代表被告签名并加盖公章。2017年11月8日被告向原告出具了关于鑫洲苑小区配套设施建设费决议，决议内容为：经2017年11月8日全体股东会议决定，依据鄂托克旗审价中心结果定价，**完成小区建设的配套工程价格为1700万元（含税），股东一致通过。决定的股东签名有：高泽强、汤存良、张文耀、刘德虎、王飞。2018年8月29日由鄂托克旗正和城市建设发展投资有限责任公司作为甲方、被告鑫洲房地产公司作为乙方（开发商）、原告**作为丙方（施工方）签订了鄂托克旗乌兰镇棚户区改造安置房源采购协议补充协议，约定由甲方支付丙方棚户区改造回购资金用于完善鑫洲苑小区外网、硬化后续工程，乙方同意甲方将回购资金直接拨付丙方，付款时需再征得乙方确认。该补充协议的乙方代表处由刘德虎、高泽强签名。原、被告至今未对乌兰镇裕景园小区及鑫洲苑小区外网工程造价及付款等情况进行结算。从2016年至2019年被告陆续向原告以借款的形式支付了工程款。被告提供的借款单中部分付款单付款批示人有汤存良、刘德虎、高泽强、谢某2的签名，其中被告提供的2016年11月13日、2016年11月22日、2016年10月23日、2016年11月27日、2016年12月3日五笔借款单与其它的借款单不同，题头为鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司借款单，五笔借款共计370万元均无汇款凭证，且2016年10月23日的借款单中谢某2签名并书写“同意挂账”。被告提供的50张借款单中既有支付裕景园工程款，也有鑫洲苑外网工程的工程款。

2016年10月20日，第三人谢某2与原告**签订了商品房买卖合同，约定原告购买位于××旗平方米住宅，总金额450万元。商品房买卖合同的第三条约定付款方式为一次性付款:顶工程款（裕景园及鑫洲苑工程款）。2017年原告接收了上述房屋并于2018年10月1日入住。2018年8月22日刘德虎、谢某2、高泽强、王飞、张文耀等人召开会议，原告**作为列席人员参会，会议主要讨论关于裕景园小区施工工程中的一些事情并形成会议记录，由刘德虎、张文耀、王飞、高泽强签名。会议记录第七条“顶帐给**“奔驰”汽车价格的事：研究结果：原价260万元，公司认可赔损90万元，计**往来170万元即可”。第八条“顶账给**的“奔驰”汽车，周提出车现在不在其手中，当时顶了后，由谢某2个人拿走了，现在如何办：研究结果：由**和谢自行协商解决。至于为何给**顶车，这个因素在给**发包外网（鑫洲苑和裕景家园）工程时就已经考虑到该因素，所以周不得反悔”。至今“奔驰”车未向原告交付。

本院认为，本案争议的焦点是：一、原、被告之间是否存在建设工程施工合同的法律关系；二、原、被告是否存在以房屋抵顶工程款的事实及是否存在解除的情形；三、原、被告是否存在以奔驰车抵顶工程款的事实及是否存在解除的情形；四、原告请求被告支付工程款620万元及逾期支付工程的利息能否成立。

关于焦点一，乌兰镇裕景园小区及鑫洲苑小区均由被告开发建设，原告**诉称其为实际施工人，被告辩称**仅是鼎利建筑公司的委托代理人。本院认为从原告**提供的鑫洲苑小区配套设施建设费决议来看，决议明确工程系由**完成。从原告**提供的××区改造安置房源采购协议来看，城投公司的回购资金支付给了原告**，非第三人鼎利建筑公司。从被告提供的50张借款单来看，工程款均付给了原告**。从被告提供的施工合同来看，并无鼎利公司签名或盖章。综合以上证据，可以认定**与被告就乌兰镇裕景园小区及鑫洲苑小区形成事实的建设工程施工合同关系。因原告是实际施工人，故其对被告享有请求给付工程款的债权,这也是原、被告达成以物抵债的基础。

关于焦点二，2016年10月21日第三人谢某2与原告**签订了商品房买卖合同，从合同表面看是买卖合同。但交易的房屋并不是由谢某2或被告开发建设，且为他人名下的房屋，**并未支付购房款，而是以工程款抵付，故合同实质上是以物抵债协议。买卖合同上并无被告的签名或盖章，系谢某2个人所签，无证据证明谢某2签订合同系被告授权或其职务行为，故该协议能否对被告发生法律效力取决于谢某2的行为能否构成表见代理。庭审中被告辩称谢某2与公司不存在任何关系，但从被告提供的公司入账借款单中谢某2的签名及被告公司会议记录可以认定谢某2系公司的负责人之一，对所欠工程款有权作出处置，原告**有理由相信谢某2有代理权，故协议对被告产生约束力。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中合同明确约定原告购买的房屋户主系萨日娜，并非谢某2或被告，被告并不认可与原告存在以物抵债务的事实，故被告不履行合同也不能履行合同，原告**要求解除合同，应予支持。

关于焦点三，2017年11月8日被告向原告出具了关于鑫洲苑小区配套设施建设费决议，被告对该决议的真实性无异议。该决议中有股东高泽强、汤存良、张文耀、刘德虎、王飞五人的签名，但被告辩称上述五人并非公司股东及员工。故被告对上述五人与公司不存在任何关系的陈述与其在决议上盖章确认的行为相互矛盾。结合被告提供的借款单上负责人的签名及本案中其它合同订立时的签名，可以认定高泽强、汤存良、张文耀、刘德虎、王飞、谢某2等人均系被告的负责人，对于以上人员与公司的关系被告存在虚假陈述的情形。而2018年8月22日的会议即由高泽强、谢某2、张文耀、刘德虎、王飞召开并由高泽强、张文耀、刘德虎、王飞对会议记录签字确认，会议中形成的事实应对被告产生约束力。从会议记录第七、八条可以认定被告与原告**存在以奔驰车顶170万元债务的事实且所顶奔驰车并未交付原告**而由第三人谢某2拿走。以物抵债系诺成性合同，双方形成意思表示时合同成立生效，故**与被告之间形成的以车抵债的口头协议合法有效。双方对交付车辆的时间并未约定，但从双方形成抵债合意至本诉发生，被告并未向**交付车辆，且被告并不认可向原告顶车的事实，其也明显不履行交付车辆的义务，原告以车抵债的合同目的不能实现。原告**请求解除用奔驰车抵顶170万元的口头协议，本院应予支持。

关于焦点四，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。从以物抵债协议性质看，合同成立以存在合法有效且到期的债权为前提。以房抵债时不论工程是否完工、是否结算，双方对于当时应当给付450万元是确定的，合同解除后，被告理应给付原告**工程款450万元。被告辩称全部工程款为1700万元，已付清。承办人认为**承包的是裕景园小区和鑫洲苑小区两处工程，1700万元是双方对鑫洲苑小区的结算造价，并不包括裕景园小区。被告提供的18892373元付款凭证中既有裕景园小区工程款又有鑫洲苑小区工程款，且原、被告对于裕景园小区工程款尚未结算，故被告辩称已全部付清的抗辩理由不能成立。同时被告也未提供证据证明450万元在已支付的借款中清偿完毕。关于顶车的170万元债权性质问题，会议记录中并未明确。庭审中原告陈述是被告向其支付了300万工程款后，公司又拿回去，后又形成了抵顶协议。按原告的陈述，所欠款项应为被告向原告的借款。但不论是工程款还是借款，根据记录被告欠原告170万元的事实存在且顶债时系到期债权，故合同解除后，被告理应向原告给付170万元。至于付款后，是否存在被告超付款项的情形，因原、被告对总工程款及账务并未结算，双方可在以物抵债前的原债权债务中另行结算。合同解除后，原告**理应返还已接收的房屋，但被告并不认可抵房前对案涉房屋存在权利，故本案中不适宜退还。

关于原告请求逾期支付工程款的利息问题，庭审中本院要求原告明确其诉讼请求主张的法律关系，原告**明确表示第三项、第四项诉讼请求是解除抵债协议后被告应履行返还义务，非基于建设工程施工合同主张工程款及利息。在施工期间被告同意以物抵债的时间并不能等同于应付工程款期限。是否应当支付利息涉及到双方对于付款时间及利息的约定、工程是否交付、是否提交竣工结算文件、工程款是否结算等一系列问题，故原告在本案中主张逾期支付工程款的利息本院不予审查且无法律依据，不予支持，其可在双方工程款争议纠纷中另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定判决如下：

一、解除原告**与被告鄂尔多斯市鑫洲房地产开发有限公司于2016年10月21日签订的商品房买卖合同；

二、解除原告**与被告鄂尔多斯市鑫洲房地产开发有限公司关于用奔驰车抵顶170万元工程款的口头协议；

三、被告鄂尔多斯市鑫洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告**支付620万元；

四、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费60274元，由被告鄂尔多斯市鑫洲房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。

审　判　长　　刘海荣

审　判　员　　谢晓凤

人民陪审员　　张新华

二〇一九年十二月七日

书　记　员　　苏　欢

法条链接：

《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

《中华人民共和国合同法》

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。