***、湛江市东顺房地产开发有限公司等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤08民终3363号 上诉人（原审原告）：***，女，1956年6月29日出生，汉族，住广东省廉江市。 委托诉讼代理人：***，女，1985年4月23日出生，住广东省广州市天河区，系***女儿。 被上诉人（原审被告）：湛江市东顺房地产开发有限公司，住所地：广东省湛江市霞山区东新路18号东山村文化楼三层南侧3号房。 法定代表人：**。 被上诉人（原审被告）：广东天正建设工程有限公司，住所地：广东省湛江市霞山区椹川大道南50号。 法定代表人：**。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，广东国邦律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湛江市东顺房地产开发有限公司（以下简称东顺房地产公司）、广东天正建设工程有限公司（以下简称天正建设工程公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人东顺房地产公司、天正建设工程公司的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求改判东顺房地产公司、天正建设工程公司向***赔偿170015元；2、请求改判一审法院退还案件受理费1269.3元；3、请求合理分配一审案件受理***定费；4、本案所有诉讼费用均由东顺房地产公司、天正建设工程公司承担。 事实和理由：一审判决部分事实认定错误，适用法律不当，应当予以改判。一、一审法院认定***自身大意自负三成责任是错误的，***对其人身损害无过错，不承担责任。***与丈夫路经柳山路时不得不在时***楼盘侧人行道行走：一是柳山路机动车道路窄车多，行人借道行走存在危险；二是东新高地楼盘侧人行道不适于人行走，树木、护撑和小车占道，野草杂生；三是时***楼盘侧人行道适于人行走。***已尽路人的一般注意义务，***和丈夫正是因为审慎，基于个人安全考虑和遵守道路安全交通法规，习惯结伴出行，且走人行道。涉案路段虽然局部施工，但***和丈夫并未走低洼乱石施工路段，走开放平坦已通行人行道。因其边沿处施工遗留湿泥浆难以察觉，***的丈夫与***先后滑倒，***不幸被滑倒处旁钢筋刺穿裤腿受伤。湿滑处难以发现主要原因是遗留湿泥浆面积小，灯光昏暗仅是次要原因，而灯光昏暗是东顺房地产公司、天正建设工程公司施工清除整列灯柱造成的。如果东顺房地产公司、天正建设工程公司有合理防护或围蔽，***不可能选择进入滑倒区域。因此，***并非自身大意，甚至尽了高度注意义务，不应承担三成责任。二、一审法院认定医疗费数额是错误的，***的医疗费损失合计58638.64元。一审法院认定***住院自费费用部分22177.88元是错误的，应为32716.68元。截止至2020年9月19日，***因治疗共产生医疗费58638.64元（个人缴费为33554.15元，医保统筹为25084.49元），其中门诊费用837.47元（全自费），住院治疗费费用57801.17元（个人缴费32716.68元，医保统筹25084.49元）。***主张按全额医疗费用赔偿损失，是***的合法权利。***购买居民医疗保险的行为不能减免侵权人的责任；部分住院费用得以报销，***是基于保险合同享有的权益；健康和生命是无价的，有别于一般财产损害，不适用“填平原则”。参照保险法，人身保险具有叠加性，保险公司无代位求偿权。为充实医保基金和公共利益，如东顺房地产公司、天正建设工程公司赔偿医疗费如超出***个人缴纳医疗费用的，***承诺主动退还医保部门。三、一审法院不支持护理费的事实认定错误，适用法律错误，应认定护理人员一人，护理期90天。一审***提出护理人员一人，护理期为102天（住院护理12天加出院**护理三个月），现调整为护理人员一人，护理期90天。***受伤尤其术后需护理是事实，为节省医疗费用以及方便家人护理，***术后一周“要求出院”，医嘱虽未记载护理人员及护理天数，但医生口头叮嘱护理注意事项，且医嘱明确“右下肢佩戴支具3个月”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条从未规定护理费必须有医疗机构或鉴定该机构的明确意见，护理人员超过一人，可参照医疗机构或鉴定机构的明确意见。（GAT1193-2014）10.4依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》”***“四肢大关节韧带损伤误工60-120日，护理60-90日，营养30-60日。***是右脚膝关节前交叉韧带完全断裂，关节活动失稳，属四肢中韧带损伤最严重的情况，护理期90日合情合理。护理人员主要是***丈夫，系退休人员，有养老待遇作为固定收入，虽然护理期间待遇未减少，但其护理行为仍具有金钱价值，并且劳动法等相关法律并没有禁止退休人员从事其他合法、有偿服务的社会劳动，退休人员是可以从事有偿劳动并且获得报酬的。若另请护工护理，***至少每日要支付护理费120元。请法院酌情支持护理费10000元。四、一审法院不认定精神损失是错误的，应认定精神损失抚慰金10000元。***原主张20000元的精神损失抚慰金，现调整为10000元。精神损失的赔偿数额根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度；（2）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（3）侵权行为造成的后果；（4）侵权人承担责任的经济能力等。东顺房地产公司、天正建设工程公司无视公众安全，放任侵权行为发生；东顺房地产公司、天正建设工程公司有重大过错，一再推脱责任；东顺房地产公司、天正建设工程公司的过错导致***严重人身损害；***受伤后因活动受限血糖和血压无法调节正常，又因右腿疼痛无法伸直导致左腿超负荷左腿受牵连；东顺房地产公司、天正建设工程公司导致***伤残有后遗症，今后无法深蹲使用蹲厕。***主张10000元精神损失抚慰金合法合理。五、一审法院认定***的损伤未构成伤残等级是重大错误的，***的损伤构成伤残等级十级，残疾赔偿金应为76988.8元。***在2021年4月15日向一审法院提交了一式四份庭后鉴定意见书面异议及异议材料，***坚持书面异议意见，***伤残构成伤残等级十级。***申请鉴定时64周岁，长期居住在城镇湛江市霞山区，按有关规定，残疾赔偿金为76988.8元（48118×10%×16）。现简述理由如下，其他具体内容请参见书面异议及材料：（一）***受伤严重有后遗症***因右脚外侧副韧带损伤、前交叉（十字）韧带完全断裂，接受“关节镜下右膝前交叉韧带重建术和腘绳肌腱切取术”，术后半年至今无法下蹲和正常伸直，时常感到阵痛，后遗症不可避免，影响生活工作社交。2021年4月6日，湛江市中心人民医院诊断书处理意见为“继续护膝保护，禁止弯曲深蹲以及重荷等劳动”。比照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.6“一侧膝关节交叉韧带、半月板伴侧副韧带撕裂伤经手术治疗后，影响功能”，***的损伤构成伤残等级十级。（二）***一侧膝关节一条韧带完全断裂损伤不低于《人体损伤致残分级》5.10.6.6**的致残情形，依据《人体损伤致残分级》附则6.1，可以比照最相似等级条款即5.10.6.6，其损伤构成伤残等级十级。一侧膝关节一条韧带完全断裂的人体损伤程度不低于一侧膝关节一条副韧带损伤、一条交叉韧带损伤及一侧半月板损伤。依据《人体损伤致残分级》附则6.1“遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级”和附录A10“十级残疾的划分依据：a）组织器官部分缺损或者畸形，有轻度功能障碍，并造成一定影响；b）无医疗依赖或者存在一般医疗依赖，无护理依赖；c）日常生活有关的活动能力轻度受限；d）工作与学习能力受到一定影响；e）社会交往能力轻度受限。”，***的伤残等级评定可比照《人体损伤致残分级》5.10.6.6，构成伤残等级十级。（三）民法的适用允许类推（参照）适用民法的适用允许类推（参照）适用。最高人民法院相关司法解释曾明确非交通事故引起的人体伤残等级鉴定参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》。现行最高人民法院司法解释明确一般人身损害赔偿标准参照交通事故伤亡赔偿标准。（四）粤鉴协[2018]31号附件2《在交通事故伤残程度评定中的适用指南》的标题保留了“交通事故”字样，但不能限制交通事故以外的原因适用。广东省***定协会有权对《人体损伤致残程度分级》具体适用作细化规定，但不能区分致残原因适用，否则，将与上位法冲突，有悖于《人体损伤致残程度分级》的制定初衷，无法统一适用人身损害致残标准。粤鉴协[2018]31号《关于发布的通知》是对粤鉴协[2014]12号《关于发布的通知》的修订，因此沿袭原有体例。新附件2《在交通事故伤残程度评定中的适用指南》（粤鉴协[2018]31号）替代原附件2《有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》（粤鉴协[2014]12号）。新附件2标题保留了“交通事故”字样，但实际适用范围，与原附件2一样，并不局限于交通事故伤残程度评定。原附件2所指《道标》即《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）并非仅仅适用于道路交通事故引起的伤残等级鉴定，同样原附件2《有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》可被用于其他原因导致人身损害案件。（五）广东省***定协会依据《人体损伤致残程度分级》附则6.1，有权力明确“膝关节一条韧带以上完全断裂”可以比照《人体损伤致残分级》5.10.6.6，构成伤残等级十级；***膝关节一条韧带以上完全断裂，当然有权利应当依据《人体损伤致残程度分级》附则6.1，比照《人体损伤致残分级》5.10.6.6，构成伤残等级十级。依据《人体损伤致残程度分级》附则6.1，广东省***定协会制定粤鉴协[2018]31号附件2《在交通事故伤残程度评定中的适用指南》。该指南总则载明：本指南根据《人体损伤致残程度分级》附则6.1的有关规定，对其中有关颅脑损伤、脊柱损伤、四肢损伤未明确规定的情形（与原附件2标题相似，替代关系显而易见，参见第四点），依据附录A的规定，并比照最相似等级的条款，进行了细化和补充。在具体使用时，应在鉴定意见书中明确表述为“根据《人体损伤致残程度分级》附则6.1规定，比照《人体损伤致残程度分级》xxxx条款和本指南的具体条款”，进行伤残程度评定。该指南第3.2.7条规定“比照5.10.6.6‘一侧膝关节交叉韧带、半月板伴侧副韧带撕裂伤经手术治疗后，影响功能’膝关节一条韧带以上完全断裂，经手术后”，构成伤残等级十级。附则6.1，比照《人体损伤致残分级》同理，依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.6，***的伤残构成伤残等级十级。六、一审法院案件受理费按262094.67元基数计算不合理，应当按187105.87元基数计算。***按构成伤残等级九级诉讼请求金额262094.67元预缴案件受理费，但诉讼请求明确依据鉴定意见作调整。鉴定意见评定***未构成伤残，***对鉴定意见不服，但已在庭审中将赔偿请求调整为伤残等级十级，那么请求金额相应调节为187105.87元，则受理费差额为1269.3元，请予以退还。七、一审案件受理***定费的分担不合理。鉴定费2700元属于***为维护合法权利而支出的合理必要费用，***与东顺房地产公司、天正建设工程公司应当根据过错责任比例承担。综上，一审法院有部分事实认定错误，适用法律错误，请贵院查明事实，依法予以改判。***庭审补充质证意见：鉴定结果不具有科学性和公信力，法院可以直接认定构成伤残等级十级。 东顺房地产公司、天正建设工程公司共同辩称：一、***的受伤场所无法确定。本案除了***及其家属的**之外，***所受伤害地点、因什么事故受伤、以及事故的具体情况，根本无从查证。***的举证不能达到高度盖然性的证明标准，也未能排除合理怀疑。因此，***主张在天正建设工程公司施工场所受伤的事实，法院应不予认可。二、***存在重大过错，应当对其受伤承担全部责任。根据***在一审法院所述其一直有散步习惯，而且经常经过涉案路段，既然涉案当晚散步外出回家路上灯光昏暗视线不好，***理应意识到进入该路段的安全保障问题，而且施工场所并不是施工一两天，***是早就知道其**的受伤地点正在施工，正是因为其自身的疏忽大意才导致其受伤的事故发生，其应当承担全部责任。 ***向一审法院起诉请求：1.判令东顺房地产公司、天正建设工程公司赔偿***医疗费58626.64元，住院伙食补助费480元，住院陪睡床159元，***助器具费428.03元，无菌换药包62.5元，交通费84元；2.判令东顺房地产公司、天正建设工程公司赔偿***后续治疗费5000元，**药品费880元；3.判令东顺房地产公司、天正建设工程公司赔偿***精神损失费30000元；4.判令东顺房地产公司、天正建设工程公司承担本案诉讼费。合计95720.17元。诉讼过程中，***变更和增加诉讼请求为：1.判令东顺房地产公司、天正建设工程公司赔偿***医疗费58638.64元；2.判令东顺房地产公司、天正建设工程公司赔偿***住院伙食补助费1200元；3.判令东顺房地产公司、天正建设工程公司赔偿***交通费510元；4.判令东顺房地产公司、天正建设工程公司赔偿***护理费16860.9元；5.判令东顺房地产公司、天正建设工程公司赔偿***治疗**支出的其他必要费用合计827.53元；6.请求判令东顺房地产公司、天正建设工程公司赔偿***后续治疗费暂计10000元，实际金额以鉴定机构做出的鉴定结论为准；7.请求判令东顺房地产公司、天正建设工程公司赔偿***精神损失费20000元；8.请求判令东顺房地产公司、天正建设工程公司赔偿***残疾赔偿金暂计153977.6元，按伤残9级计算，实际金额根据鉴定机构作出的鉴定结论调整；9.请求判令东顺房地产公司、天正建设工程公司赔偿***裤子损失80元；10.请求判令本案诉讼费、鉴定费由东顺房地产公司、天正建设工程公司承担。 一审法院认定事实：*****，2020年8月25日晚九点半左右，***与丈夫***散步经过东顺房地产公司楼盘“时***”人行道处，***的丈夫不慎滑倒，为******亦滑倒。***臀部和腿部略感疼痛，但不见皮外伤以为无大碍，***与丈夫起身后到附近清洗去湿泥便径直回家。2020年8月26日，因膝部疼痛难忍，***就医，遵医嘱服药外敷。同日，***丈夫到楼盘“时***”处找到卢（劳）姓经理沟通，但遭到责怪不应进入其楼盘界内，沟通无果后，致电12333投诉。9月6日，***再就医，医生怀疑可能是韧带断裂。9月7日，确诊韧带断裂，***住院接受手术。9月8日，***丈夫再次向12333了解投诉情况进展。9月19日，***办理出院，居家卧床**。 广东医科大学附属第二医院（湛江市第二人民医院）于2020年8月26日15时10分的门诊病历载明：患者于8月25日晚上散步时，不慎扭伤右膝，致右膝肿胀，疼痛活动受限。 湛江市第二人民医院入院记录载明：姓名***，年龄64岁，入院日期2020-09-07，病史：患者约于2020年8月25日晚上9时30分因工地路边滑行走时不慎滑倒，伤后出现右膝部疼痛，伴右膝关节活动稍受限，无肢体麻木、感觉异常，无发热、畏寒，无咳嗽、咳痰，无咯血，无胸闷、气促，无心悸，曾于我院就诊对症治疗，症状未见好转，今遂来我院门诊就诊，为求进一步诊治，门诊拟“右膝部外伤”住收入我科，病程中，患者精神、睡眠及胃纳一般，大小便正常，体重无明显改变。初步诊断：1.右膝部外伤；2.高血压2级很高危；3.Ⅱ型糖尿病。最后诊断：1.右膝前交叉韧带断裂；2.高血压2级很高危；3.2型糖尿病；4.高脂血症；5.高尿酸血症。 湛江市第二人民医院出院小结载明：姓名***，入院日期2020-09-07，出院日期2020-09-19，住院天数12天。手术名称关节镜下右膝前交叉韧带重建术＋腘绳肌腱切取术，手术时间2020-09-12。入院诊断：1.右膝部外伤；2.高血压2级很高危；3.2型糖尿病。出院诊断：1.右膝前交叉韧带断裂；2.高血压2级很高危；3.2型糖尿病；4.高脂血症；5.高尿酸血症。出院嘱咐：1.均衡营养、注意休息；2.门诊继续伤口换药，术后2周拆线；3.避免上下山、过度下蹲；4.右下肢佩戴支具3个月，并门诊就诊调屈伸角度，在专科医师指导下加强右膝关节功能锻炼；5.如有任何疑问及不适、病情变化，请及时咨询医生及就医。 对***的涉案损伤，***和法医临床***定所于2021年1月7日出具了****所[2018]临鉴字第1102号《***定意见书》。该《鉴定意见书》分析认为“被鉴定人***伤后经住院行‘右膝前交叉韧带重建术＋腘绳肌腱切取术’等对症支持治疗，现伤口愈合，伤情稳定。目前遗留右膝前交叉韧带断裂内固定术后，右膝关节活动可，按膝关节活动度计算，右膝关节功能丧失14.81%。根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11）‘脊柱、骨盆及四肢损伤四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上’之规定”，提出如下鉴定意见：1.评定被鉴定人***右膝交叉韧带断裂内固定术后，右膝关节活动可，未构成伤残等级。2.评估被鉴定人***后续行右膝前交叉韧带断裂内固定物取出术的费用为人民币12000元。 一审法院经审理认为，本案系***受伤后主张是由于东顺房地产公司、天正建设工程公司施工路面存在安全隐患造成而引起的民事求偿纠纷，故本案属于地面施工、地下设施损害责任纠纷。本案的争议焦点：一是***涉案损伤与东顺房地产公司、天正建设工程公司是否关联，也即***所诉损伤的事发经过和成因是否可信；二是***涉案损伤是否构成伤残等级，也即***和法医临床***定所于2021年1月7日出具的****所[2020]临鉴字第1241号《***定意见书》是否可以采信。根据***的居家地址、***提交的手机截屏“微信运动”关于每天步数记录统计（证据12）、***指认事发地点的现场照片（含路面上留下的脚印等痕迹照片）、***就医的受伤部位和伤情诊疗记录，并结合***对事情前后经过的**，一审法院认为***涉案损伤与东顺房地产公司、天正建设工程公司建设施工的路段路面具有关联性尚属可信。故对东顺房地产公司、天正建设工程公司认为与其无关的抗辩，一审法院不予支持。对***的涉案损伤，天正建设工程公司作为实际施工人，依法应承担相应责任。***认为，根据广东省***定协会于2018年12月7日发布的《关于发布的通知》（粤鉴协【2018】31号）附件2的3.2.7该条款规定，其“右膝前交叉韧带完全断裂）”已构成十级伤残，鉴定机构不适用该条款规定而适用《人体损伤致残程度分级》条款5.10.6.11）评定***未构成伤残等级，该鉴定意见不应予以采信。对此，一审法院认为，粤鉴协【2018】31号文件首先载明“本通知自2019年1月1日起实施。2019年1月1日以后发生的道路交通事故损伤需进行伤残程度评定时适用附件2。”，而附件2的文件名称是“《人体损伤致残程度分级》在交通事故伤残程度评定中的适用指南”，再者，粤鉴协[2018]31号文件的附件1即《法医临床***定若干问题的执业指引》的4.1.1条款明确规定“伤残程度评定的标准、规范适用，应依据具体案情确定。”显然，适用粤鉴协[2018]31号文的附件2的前提是必须属于交通事故损伤，而***涉案损伤不是交通事故造成。因此，***对鉴定意见的异议理由不成立。 ***有散步的习惯，而且经常路过涉案路段，***提交的照片也显示该路段的路边有裸露竖立的钢筋等施工迹象，既然当晚散步外出回家路上灯光昏暗视线不好，***理当意识到进入该路段的安全保障问题，由于自身的大意，也是造成事故发生的原因之一，依法也应承担相应责任。结合本案实际，考虑到***年迈，该损伤事后影响较大，故一审法院酌定***建设工程公司承担七成责任，***自负三成责任。 关于对***合理损失的认定。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》，结合本案实际情况，认定如下： 1.医疗费，***因治疗共产生医疗费58638.64元（住院治疗费用57801.17元，门诊费用837.47元），有医疗票据为证，一审法院予以确认。对于其中门诊费用837.47元，住院治疗自费费用（含个人先自付）部分22177.88元，合计23015.35元，一审法院予以支持。 2.住院伙食补助费，根据***的住院天数，计算住院伙食补助费为1200元（100元/天×12天）。***请求1200元，一审法院予以支持。 3.交通费，***未能提供交通费票据予以证明，根据***的住院天数，一审法院酌情支持360元（30×12）。 4.护理费，***虽住院治疗，但是否需要护理人员及护理天数，***未能提供医嘱证明，故对***请求的护理费，一审法院难以支持。 5.**费用合计827.53元（含陪睡床159元、睡垫水壶尿壶76元、关节固定支具428.03元、无菌换药包62.5元、移动马桶102元），属于必要合理支出，一审法院予以支持。 6.后续治疗费，《***定意见书》评估被鉴定人***后续行右膝前交叉韧带断裂内固定物取出术的费用为人民币12000元。对***该项请求，一审法院予以支持。 7.精神损害抚慰金，***的损伤未构成伤残等级，故对***请求精神损害抚慰金，一审法院不予支持。 8.残疾赔偿金，***的损伤未构成伤残等级，故对***请求残疾赔偿金，一审法院不予支持。 综上，确认***损失共37402.88元（23015.35＋1200＋360＋827.53＋12000）。故***应承担11220.86元（37402.88×30%）。天正建设工程公司作为实际施工人，应对***损失承担70%的责任，即26182.02元（37402.88×70%）。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，判决：一、广东天正建设工程有限公司应向***赔偿26182.02元，限广东天正建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5231.42元，鉴定费2700元，由***负担7241.59元，广东天正建设工程有限公司负担689.83元。 本院二审期间，***向本院提交了如下2组证据。证据1，疾病诊断证明书，证明***右脚前交叉（十字）韧带完全断裂重建术后无法完全**，此证据已在一审法院2021年4月9日开庭时提交，法院当时没留存复印件，特此重新提交；证据2，人体损伤程度鉴定标准（节选），证明交叉韧带完全断裂的严重程度高于韧带断裂半月板损伤；轻伤有功能影响者能定残，重伤有功能影响者肯定也能定残。本院组织当事人进行了质证。东顺房地产公司、天正建设工程公司共同质证意见：对于证据1的真实性、合法性由法院依法认定，对关联性，***伤情与本案无关，***的受伤场所不确定，根据对方提供的证据***是在2020年8月26日前往第二人民医院就医，当时诊断是右膝扭伤，后面***在2020年9月7日再次就诊伤情就不同了，两者是没有关联性；对于证据2的真实性、合法性由法院依法认定，关于关联性对应的诊断证明书没有提及到交叉韧带，伤残程度评定的标准规范的适用应依据具体案情确定。经审查，证据1疾病诊断证明书真实合法，本院予以采纳。证据2人体损伤程度鉴定标准（节选）内容并不能直接证明待证事实，本院不予采纳。 本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。 本院另查明，2021年4月6日***前往湛江市中心人民医院门诊治疗，该院出具《疾病诊断证明书》载明，***被诊断为膝关节前十字韧带完全断裂重建术后（外院手术），处理意见为：1.继续护膝保护，禁止弯膝深蹲以及重荷等劳动；2.门诊定期复诊。 本院还查明，***提交的住院医疗发票载明：总额57801.17元，医保报销25084.49元，个人缴费32716.68元，预交款11500元，银行卡支付21216.68元，另载明自费费用（含个人先自付）22177.88元。 本院认为，本案属地面施工、地下设施损害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对上诉请求以外的部分不予审理。综合各方当事人在二审中的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：1、一审法院认定的医疗费是否正确；2、一审法院认定的护理费是否正确；3、***上诉请求残疾赔偿金及精神损害抚慰金应否支持；4、一审法院认定***自负三成责任比例是否合理；5、一审法院计算诉讼费是否正确，分担诉讼费、鉴定费是否合理。 关于一审法院认定的医疗费是否正确的问题。（1）关于***请求赔偿医保报销医疗费25084.49元应否支持的问题。依照损失填平原则，人身损害赔偿是赔偿给受害人的损失，具有填补性质。当由侵权行为发生的一部分医药费从医保中已得到报销时，实际上已经减轻了受害人的损失，已减轻部分不能再要求侵权人重复，否则与损害赔偿的填补功能相悖。本案中，基本医疗保险基金已经为***报销了医疗费25084.49元，故***再请求侵权人赔偿该部分医疗费缺乏理据，本院不予支持。基本医疗保险基金可依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条关于“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：……（二）应当由第三人负担的；……医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，另行向侵权人追偿。（2）关于***自付住院医疗费金额如何认定的问题。根据已查明事实，***住院医疗发票总额57801.17元，除去医保报销25084.49元之外，剩余部分系个人缴费32716.68元；且个人缴费32716.68元刚好等于预交款11500元和银行卡支付21216.68元的总和。***上诉主张其自付住院医疗费金额32716.68元依据充分，本院予以采信。“自费费用（含个人先自付）”项目的内涵与“个人缴费”内涵不一致，一审法院将自费费用（含个人先自付）22177.88元认定为***自付住院医疗费金额错误，本院予以纠正。综上，本院认定***因治疗共支出医疗费33554.15元（自付住院医疗费32716.68元＋门诊费用837.47元）。***关于医疗费的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，超出部分予以驳回。 关于一审法院认定的护理费是否正确的问题。（1）住院期间护理费。首先，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款关于“……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，住院期间护理人数原则上为一人，而医嘱并非认定护理费的唯一依据。本案中，***主要损伤为右膝关节前交叉韧带断裂，住院期间进行了手术治疗。根据日常生活经验，膝关节对于日常活动影响较大，结合***实际伤情和治疗情况，其主张住院期间需要一人护理理由成立，本院予以支持。一审法院未支持***住院期间护理费不当，本院予以纠正。其次，***上诉主张其住院期间由丈夫***护理，故护理费应当按照***退休养老待遇4959.10元/月标准计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款关于“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”的规定，退休养老待遇并非通常意义上的劳动收入，即便因交通事故造成***需要护理住院治疗的***，但该护理行为并不导致其退休养老待遇的减少，故***上诉主张住院期间护理费按照***退休养老待遇标准计算理由不成立，本院不予支持。但考虑到交通事故造成原本已退休无需继续劳动的***需要护理住院治疗的***，客观上增加了***的劳动量，该劳动亦具有一定的经济价值；并且，***的护理行为实质上替代了其另行雇佣护理人员进行护理，而***并不是侵权人的免费义工，故侵权人也并不因上述原因减轻赔偿责任。综合本案实际，本院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算***住院期间护理费。据此，本院认定***住院期间护理费为1800元（150元/天×12天×1人）。（2）出院后护理费。***主张其出院后仍需要护理90天，未能提交医疗机构书面护理医嘱，而医疗机构医嘱“右下肢佩戴支具3个月”等并不能证明其出院后仍需护理的事实。另外，***未申请***定，直接以相关鉴定标准为依据主张由法院径行认定其出院后需要护理90天理据不足，本院不予采纳。***关于其出院后需要护理的上诉主张缺乏证据，应依法承担举证不能的不利后果，本院对于其出院后护理费的上诉请求不予支持。综上，***关于护理费的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，超出部分予以驳回。 关于***上诉请求残疾赔偿金及精神损害抚慰金应否支持的问题。一审期间，经***申请，一审法院委托***和法医临床***定所对***进行了伤残程度、后续医疗费鉴定。***和法医临床***定所出具了****所[2018]临鉴字第1102号《***定意见书》，分析认为“被鉴定人***伤后经住院行‘右膝前交叉韧带重建术＋腘绳肌腱切取术’等对症支持治疗，现伤口愈合，伤情稳定。目前遗留右膝前交叉韧带断裂内固定术后，右膝关节活动可，按膝关节活动度计算，右膝关节功能丧失14.81%。根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11）‘脊柱、骨盆及四肢损伤四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上’之规定”，作出如下鉴定意见：1.评定被鉴定人***右膝交叉韧带断裂内固定术后，右膝关节活动可，未构成伤残等级。2.评估被鉴定人***后续行右膝前交叉韧带断裂内固定物取出术的费用为人民币12000元。***对该鉴定意见提出书面异议，***和法医临床***定所已针对***的书面异议作出复函。之后***仍有异议，一审法院已通知鉴定人员出庭接受质询。现***上诉主张鉴定意见认定其未构成伤残错误，并主张其损伤构成十级伤残。经查，广东省***定协会《关于发布的通知》粤鉴协[2018]31号文件载明“2019年1月1日以后发生的道路交通事故损伤需进行伤残程度评定时适用附件2”。***并非因交通事故造成损伤，***主张该文件附件2《在交通事故伤残程度评定中的适用指南》可以作为本案鉴定依据，但未能提交证据证明附件2可以适用于非交通事故造成的损伤鉴定。***还上诉主张其损伤可以比照《人体损伤致残分级》相似等级条款应当认定为十级伤残，但其未能提交充分证据证明其损伤程度已经达到十级伤残的损伤程度，未能证明其符合比照条件，本院对其该上诉主张不予采纳。案涉鉴定意见系一审法院根据***的申请依职权委托作出的，鉴定人员具备相应资格，鉴定程序合法，一审法院对案涉***定结论予以采纳并无不当，本院予以维持。***未能提交证据证明其损伤构成伤残，其上诉请求残疾赔偿金及精神损害抚慰金缺乏理据，本院不予支持。 关于一审法院认定***自负三成责任比例是否合理的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，天正建设工程公司作为发生事故的路段实际施工人，本应加强对施工道路的安全管理，但由于其疏于管理，未能采取必要的安全措施，导致本案事故发生，天正建设工程公司对损害后果的产生具有一定过错，应当承担侵权责任。***在夜晚散步，应当选择安全路段，注意自身出行安全，但其没有在确保安全原则下通过施工路段，自身对损害后果的产生也具有一定过错，应当减轻侵权人责任。一审法院综合本案中双方过失大小，酌定天正建设工程公司承担主要赔偿责任即承担70%赔偿责任，***承担次要责任即自负30%损失，该责任比例划分恰当，本院予以维持。***关于其无需自负责任的上诉主张理由不成立，本院不予支持。 关于一审法院计算诉讼费是否正确，分担诉讼费、鉴定费是否合理的问题。（1）关于一审法院计算诉讼费是否正确的问题。***上诉主张其在第三次庭审时口头提出变更诉讼请求，且明确主张自己构成十级伤残，故一审法院应当按照十级伤残计算相关费用后收取诉讼费。经查，***提起本案诉讼时，请求侵权人赔偿各项损失共计95720.17元；之后，***书面变更诉讼请求，请求侵权人赔偿各项损失共计262094.67元，其中残疾赔偿金暂计153977.6元，按九级伤残计算，实际金额根据鉴定机构作出的鉴定结论调整。案涉鉴定评定***未构成伤残等级的鉴定结论作出后，***并未向一审法院提交书面的变更诉讼请求申请。***在第三次庭审中虽然主张自己至少构成十级伤残，但亦未明确变更其诉讼请求为仅按十级伤残请求赔偿及具体金额。据此，一审法院按照***书面变更后的诉讼请求262094.67元收取诉讼费并无不当。（2）关于一审法院分担诉讼费、鉴定费分担是否合理的问题。本案一审期间，***申请对其伤残程度、后续医疗费进行鉴定，因此支出***定费2700元。该***定费产生于一审诉讼期间，属于诉讼费用，应当与案件受理费等诉讼费一并处理。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本案诉讼费、鉴定费均应按照双方胜诉败诉比例分担。由于本次***定涉及伤残等级评定、后续治疗费评定两个***定项目，无法区分各项具体鉴定费用，故本院酌情按平均计算，由***负担伤残等级鉴定费用1350元，***建设工程公司负担后续治疗费鉴定费用1350元。***关于诉讼费、鉴定费应当按照过错责任分担的上诉主张于法不符，本院不予支持。 综上，除对医疗费、护理费予以调整以外，本院对一审判决中认定的其他费用予以确认。本院认定***的损失合计为49741.68元（医疗费33554.15元＋住院伙食补助费1200元＋交通费360元＋护理费1800元＋**费用827.53元＋后续治疗费12000元）。天正建设工程公司作为实际施工人，应对***损失承担70%的责任，即34819.18元（49741.68元×70%），剩余部分损失由***自行承担。 综上所述，***的上诉请求部分成立，对有理部分应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法（2021年修正）》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初2669号民事判决第二项； 二、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初2669号民事判决第一项为：限广东天正建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿***34819.18元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5231.42元，由***负担4536.42元，广东天正建设工程有限公司负担695.00元；鉴定费2700元，由***负担1350元，广东天正建设工程有限公司负担1350元。二审案件受理费3700.30元（上诉人***已预交），由***负担3382.87元，广东天正建设工程有限公司负担317.43元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年一月三十日 法官助理　*** 书 记 员　占　健 附：相关法律条文 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的**费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 《中华人民共和国民事诉讼法（2021年修正）》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）一审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持一审判决、裁定； （二）一审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）一审判决认定基本事实不清的，裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）一审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。