***、四川中宏泰建筑有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川04民终805号

上诉人（原审被告）：***，男，1988年5月2日出生，汉族，住四川省会理县。

委托诉讼代理人：吴绍康，四川森焱律师事务所律师，执业证号：15104200910318420。

被上诉人（原审原告）：四川中宏泰建筑有限公司，住所地四川省攀枝花市东区新源路486号，统一社会信用代码：91510400MA63354T34。

法定代表人：任龙泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牟妍菁，四川渡攀律师事务所律师，执业证号：15104201111109482。

原审第三人：何明奎，男，1984年7月2日出生，汉族，住云南省昭通市巧家县。

上诉人***因与被上诉人四川中宏泰建筑有限公司（以下简称中宏泰公司）、原审第三人何明奎确认劳动关系纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认***2018年1月21日在劳动受伤时与中宏泰公司存在劳动关系。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。一、案涉工程是中宏泰公司承建，何明奎是中宏泰公司的现场管理人员，***受何明奎的邀约到案涉工地从事搭脚手架工作是经生效的民事判决所确认的事实，因此何明奎的管理行为是代中宏泰公司履行职务行为，其责任应由中宏泰公司负担。二、***自带安全带、电扳手、安全帽到案涉工地工作是何明奎对工人的要求，也是职业架子工求职的行业特点，且这也不是劳动关系成立的要件，一审没有按照劳社部（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》文件的规定判断劳动关系是否成立，而是离开这一规定来谈劳动关系的特征，而特征并不是法律规定，同时也没有运用逻辑推理和日常生活经验法则对证据和事实进行判断，而是以孤立的、静止的、片面的形而上学观点和教条主义观点看问题。

中宏泰公司辩称,***上诉提到的生效判决确认的***受何明奎的邀约到案涉工地从事搭脚手架工作不能作为本案的事实直接采信，因为生效判决涉及的案件是缺席审理的，且该案中宏泰公司和何明奎均不是当事人，也未作为证人出庭接受调查，该判决内容是基于***在起诉状中的自述确认的，中宏泰公司在一审中对此也予以否认。即使***有充分证据证明其是何明奎或项目部其他人招进施工现场干活的，双方的关系也不是劳动关系，只能认定为劳务关系。综上，一审对双方的法律关系定性准确，请求二审驳回上诉。

何明奎述称，其没有喊***来施工现场，与周大春也只是同行，并没有叫他们来涉案工地干活。

中宏泰公司向一审法院起诉请求：1.判令确认中宏泰公司与***之间不存在劳动关系；2.诉讼费由***承担。

一审法院认定的事实：2017年11月1日，中宏泰公司与四川攀钢梅塞尔气体产品有限公司（以下简称梅塞尔公司）签订《承揽合同》，承揽了梅塞尔公司6#空分氧压机厂房等外墙维修工程（中宏泰公司于本案庭审中自述该工程系案外人肖自翠借用其资质承揽）。2017年12月6日，梅塞尔公司组织工程施工人员进行安全环保交底教育，并形成《外委工程现场安全环保交底教育记录表》一份，其上载明何明奎为施工管理人员。其后，何明奎通过周大春邀约***等人到上述工程工地从事搭建脚手架的工作。2018年1月21日下午，***在工作中受伤，事后被送往中国十九冶集团有限公司职工医院接受救治，入院被诊断为肋骨骨折。2018年3月22日，***向攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东区仲裁委）提起仲裁申请，要求确认其与梅塞尔公司之间存在劳动关系。2018年5月15日，东区仲裁委作出攀东劳人仲案（2018）100号裁决书，裁决***与梅塞尔公司之间不存在劳动关系。***不服该裁决，向法院提起诉讼，法院于2018年7月5日作出（2018）川0402民初2393号民事判决，认定***与梅塞尔公司之间不存在劳动关系。2018年11月23日，***向东区仲裁委提起仲裁申请，要求确认其与中宏泰公司之间存在劳动关系。2019年1月24日，东区仲裁委作出攀东劳人仲案（2018）244号裁决书，裁决***与中宏泰公司之间存在劳动关系。后中宏泰公司不服该裁决，向法院提起诉讼。

一审同时查明，***受伤后多次因赔偿事宜通过电话方式与何明奎进行沟通，双方未能达成一致意见。

一审法院认为，劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。

第一，劳动关系具有人身关系属性，即用人单位招用劳动者为其成员，并对其进行管理。本案中，首先，***无直接证据证明中宏泰公司对其进行了用工管理，无论是其自述“是何明奎通知周大春，让周大春找工人去干活，所以周大春叫了我以及其他几个工人”的招用经过，还是其提交的证人证言等其他证据，都不能证实中宏泰公司直接招用其为公司成员的事实。其次，***自述其系由何明奎带入施工现场，由何明奎对其进行实际管理并安排工作，但其在何明奎及中宏泰公司于庭审中否认双方之间存在劳动关系的情况下，并无充足证据证实邀约其到工地上班的何明奎与中宏泰公司之间的关系，就更不能说明何明奎邀约其上班等行为是职务行为。最后，庭审中***自述“我只是临时去干活的，有活我就继续干，没有我就去其他工地”，可见中宏泰公司实际未对其进行管理，双方之间未形成组织上的从属关系。

第二，劳动关系还具有财产关系属性，即劳动者以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位向劳动者支付工资等物质待遇。本案中，***自述其工资发放方式为“由中宏泰公司发放给何明奎，再由何明奎发给周大春，由周大春发放给我”，其无证据证实周大春、何明奎与中宏泰公司的关系，不能证实是中宏泰公司向其支付劳动报酬，并对其实施工资管理的事实。

第三，劳动关系实为生产要素组织关系，即用人单位组织劳动力与其生产资料相结合的关系。本案中，***自述到涉案工地工作时“自带安全带、电扳手、安全帽”，这不符合劳动关系中，劳动工具等生产资料是由用人单位提供的特性。

综上，***与中宏泰公司之间的关系不具有劳动关系的基本特征。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：***与中宏泰公司之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由***负担。

本院二审期间，中宏泰公司向本院提交了新证据：1.团体保险投保单一份，拟证明中宏泰公司为该施工项目投了充足的保险，如***确实是在工地上受伤，中宏泰公司购买的保险是有保障的，但***确实没有在涉案工地作业；2.四川攀钢梅塞尔气体产品有限公司生产区域临时出入证，拟证明凡是中宏泰公司的员工到施工现场都要办理临时出入证才能进入厂区，***不能提供该出入证，其并没有在案涉工地作业。

***质证意见：1.对证据团体保险投保单的真实性予以认可，在***受伤后，有个叫陈生富的老板与***谈过赔偿事宜，但有团体险并不代表中宏泰公司会诚实对待***受伤的事实，不能达到其证明目的；2.证据出入证只有管理人员才有，工人没有出入证，该证载明的时间段就是***受伤的时间段。

何明奎质证意见：对中宏泰公司出示的证据1和证据2的真实性、合法性、关联性均予以认可。

本院对上述证据材料认证意见为，证据1团体保险投保单能够证明中宏泰公司为案涉项目投了建工险，主被保险人是100人，***对该证据的真实性也无异议，故对该证据的真实性本院予以采信；证据2出入证与本案不具有关联性，故本院不予采信。

二审中，***、何明奎均未向本院提交新证据。

二审审理查明，2017年11月1日，中宏泰公司与梅塞尔公司签订《承揽合同》，中宏泰公司承揽了梅塞尔公司6#空分氧压机厂房等外墙维修工程。2018年1月21日，***到案涉工程的工地干活，当日下午，***在干活中受伤，后被送往中国十九冶集团有限公司职工医院住院治疗，该院诊断为肋骨骨折。2018年3月22日，***向攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东区仲裁委）提起仲裁申请，要求确认其与梅塞尔公司之间存在劳动关系。2018年5月15日，东区仲裁委作出攀东劳人仲案（2018）100号裁决书，裁决***与梅塞尔公司之间不存在劳动关系。***不服该裁决，向法院提起诉讼，法院于2018年7月5日作出（2018）川0402民初2393号民事判决，判决***与梅塞尔公司之间不存在劳动关系。2018年11月23日，***向东区仲裁委提起仲裁申请，要求确认其与中宏泰公司之间存在劳动关系。2019年1月24日，东区仲裁委作出攀东劳人仲案（2018）244号裁决书，裁决***与中宏泰公司之间存在劳动关系，中宏泰公司不服该裁决，遂向法院提起诉讼。

本院认为，本案的争议焦点是***与中宏泰公司之间是否存在劳动关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确定劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者与用人单位是否具有人身上、经济上和组织上的隶属性，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合确定。根据本案查明的事实，***提供的证据不能证明其与中宏泰公司之间具有建立劳动关系的合意，双方之间也没有劳动合同、工资支付凭证、缴纳社会保险记录、招聘登记表、工作证等记录，无法确认***与中宏泰公司之间具有劳动法律关系的隶属性。***陈述是周大春叫其干活，但并未提供充分有效的证据证明周大春是代中宏泰公司履行向外招聘劳动者的职务行为，也未提供证据证明是受中宏泰公司的管理，且***自述其受伤当天的230元报酬是周大春支付，受伤住院的治疗费也是案外人支付，同时还自述其只是临时去干活，有活就继续干，没活就去其他工地。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，当事人主张法律关系存在，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，***主张存在劳动法律关系，但提供的证据不足以证明与中宏泰公司产生劳动法律关系的事实存在，其应承担举证不能的法律后果。因此，***与中宏泰公司之间不具有劳动法律关系的本质特征，一审判决双方不存在劳动关系具有事实依据和法律依据，本院依法予以维持，故***要求确认其2018年1月21日在劳动受伤时与中宏泰公司存在劳动关系的上诉请求不能成立，依法不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　雷晓芳

审判员　　李淑群

审判员　　黄　雷

二〇一九年八月十六日

书记员　　丁海然