四川中鑫永信建设工程有限公司、广安高新发展建设有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

四川省广安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）川16民终794号

上诉人（原审原告）：四川中鑫永信建设工程有限公司，住所地四川省成都市。

法定代表人：钟基林，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：冯玉明，男，1954年12月9日出生，汉族，住四川省武胜县。

委托诉讼代理人：张陆宁，四川虹永律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广安高新发展建设有限公司，住所地四川省广安枣山物流商贸园区。

法定代表人：夏吉新，董事长。

委托诉讼代理人：王旗，四川鑫泰律师事务所律师。

上诉人四川中鑫永信建设工程有限公司（以下简称中鑫永信公司）与上诉人广安高新发展建设有限公司（以下简称高新发展公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2021）川1602民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中鑫永信公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由高新发展公司于判决生效之日起十五日内向中鑫永信公司支付钢管、扣减租赁费损失，按3913元/天的标准从2020年6月19日起计算至实际通知复工之日；2.撤销一审判决第三项，改判由高新发展公司于判决生效之日起十五日内向中鑫永信公司支付机械租赁费、人工工资、办公用房等损失，按26240元/月的标准从2020年6月19日起计算至实际通知复工之日；3.本案一、二审诉讼费由高新发展公司负担。事实和理由：一审认定损失起算时间错误，将2020年6月17日至12月11日认定为不可抗力事件导致的停工期，与事实相悖。本案涉及的不可抗力事件是洪灾，但持续时间较短，于2020年6月19日结束。不可抗力事件结束后，中鑫永信公司立即向高新发展公司提出损失及索赔请求，均能证实不可抗力事件已经结束。根据合同通用条款的约定，2020年6月19日以后高新发展公司就应通知复工，但其一直未通知，其行为违约，故损失赔偿起算日应为2020年6月19日。

高新发展公司辩称，发生不可抗力事件是中鑫永信公司正常施工工期以外发生的，由此而产生的后果应由中鑫永信公司自行承担。从双方协商时间节点来看，双方对修复方案达成协议后，中鑫永信公司就应自行进场施工，但其至今未进场施工，由此而造成的停工损失也应由中鑫永信公司自行承担。

高新发展公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中鑫永信公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由中鑫永信公司承担。事实和理由：一、一审判决对开工日期、节假日及疫情期间停工的事实认定错误。1.一审认定实际开工日期为2019年12月26日错误，根据施工月报表、监理日志等显示中鑫永信公司进场施工的时间不迟于2019年10月16日。2.一审认定因疫情而采取防控措施，中鑫永信公司在2020年2月、3月未正常施工。但根据监理日志，因疫情和春节停工最多35天，故一审认定疫情停工时间错误。3.对于顺延工期与竣工日期认定错误。基于前述时间认定错误，故一审认定竣工时间及发生洪灾时尚属正常工期范围错误。按照中鑫永信公司于2019年10月16日进场施工计算，扣除停工时间，案涉工程应于2020年4月18日竣工，但截止2020年6月17日仍未竣工，故超过施工期而造成的责任和损失，应由中鑫永信公司承担。另外，高新发展公司于2020年6月16日就发布通知，告知中鑫永信公司在2020年6月17日将有大暴雨，要做好预防措施，但中鑫永信公司置若罔闻，仍强行施工，从而导致二跨箱梁受到洪水冲击而损害。因此，该损失应由中鑫永信公司自行承担。二、一审对于损失的认定错误。一审依照损失清单直接认定损失1,349,457.03元，但该损失清单上其计算损失的价格未按中标价进行计算；另外，施工过程中中鑫永信公司搭建的钢管架不是按照审定方案搭建的，属于私自搭建，不能作为损失，该损失应由其自行承担。通过高新发展公司的现场勘察，最后中鑫永信公司的损失仅为602,253.09元，再加上鉴定费，最后金额也远远低于一审认定的数额。三、一审认定2020年12月11日后钢管、扣减租赁费及机械租赁费、人工工资、办公用房等损失由高新发展公司承担错误。虽然中鑫永信公司于2020年11月18日、11月24日两次向高新发展公司发函要求在指定期限内作出对受损二跨箱梁进行拆除还是修复，但于2020年6月25日中鑫永信公司向高新发展公司提交《关于申请解决团堡岭价款污水管道工程因不可抗力因洪水遭受损失的报告》后，高新发展公司召集包括中鑫永信公司在内的各方进行会议磋商，并作出了对受损二跨箱梁拆除重建的决定。后来中鑫永信公司以二跨箱梁损失费用尚未解决为由，迟迟不进场对二跨箱梁拆除重建，导致工程无法后续开工，故该停工系中鑫永信公司引起的，由此而产生的损失应由其自行承担。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回中鑫永信公司的一审诉讼请求。

中鑫永信公司向一审法院起诉请求：判令高新发展公司向中鑫永信公司支付财产损失费1,512,198.529元及鉴定费85,000元；2.判令高新发展公司向中鑫永信公司支付停工期间的费用（机械、人工费用）按照每月26,240元的标准从停工之日起计算至复工之日（截止于起诉之日暂计183,680元）；3.判令高新发展公司向中鑫永信公司支付停工期间材料费，按3913元/天的标准，从停工之日计算至复工之日（至起诉之日暂定841,295元）；4.本案诉讼费用由高新发展公司承担。

一审法院认定事实：2019年7月15日，中鑫永信公司与高新发展公司签订《建设工程施工合同》，约定：1.工程名称为团堡岭街架空污水管道工程；2.工程内容为广华大道段埋地污水管211.8米，架空管127.6米，泵站压力管62米，管道桥为3×40米预制预应力简支箱梁，桥墩采用1.8米*2米方形柱式墩，基础采用Φ3米机械钻孔桩；3.工期150日，自监理人发出的开工通知书中载明的开工日期起算；4.签约合同价3,597,000元，其中完全文明施工费77,532元；5.通用合同条款直接引用中国计划出版社出版的中华人民共和国《标准施工招标文件》（2007年版）第一卷第四章第一节“通用合同条款”第41页至81页；6.专用合同条款约定，监理人为中鸿亿博集团有限公司，履约保证金为合同约定金额的10%，在监理人向承包人颁发工程接收证书日后28天内退还给承包人；7.工程进度付款：承包人完成工程量50%时，拨其工程款的30%，完成本工程的工程量70%时，拨其工程款的50%，工程竣工验收合格后拨付金额不超过工程款的70%，待工程竣工结算审计后30天内拨付除质保金外余款，未经审计或财政部门结算评审前，累计拨付工程款不得超过工程合同金额的70%；8.工程质保金为3%，保修期满一年后30天内无息付质保金额50%，保修期满二年后30天内无息付质保金的50%；9.专用合同条款第12.4条约定，监理人发出复工通知后应和承包人一起对受到暂停施工影响的工程、材料和工程设备进行检查，承包人负责修复在暂停施工期间发生在工程、材料和工程设备上的任何损蚀、缺陷或损失，修复费用由承担暂停施工责任的责任人承担；暂停施工持续56天以上，按合同约定由承包人提供的材料和工程设备，由于暂停施工原因导致承包人在暂停施工前已经订购被暂停运至施工现场的，发包人应按照承包人订购合同的约定支付相应的订购款项；10.专用合同条款第26项2条约定，招标控制价中的税金税率按10%执行，结算时，如因政策变动，税金税率按川建造价发[2019]181号规定执行；11.专用合同条款第21.1条约定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和工期延误等后果，由合同双方按通用合同条款第21.3.1项约定的原则承担；12.通用合同条款第21.3.1项约定，除专用合同条款另有约定外，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加或工期延误等后果，由合同双方按以下原则承担：（1）永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损失，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其他相关费用；（4）承包人的停工损失由承包人承担，但停工期间应监理人要求照管工程和清理修复工程的金额由发包人承担；（5）不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人不需支付逾期竣工违约金；发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施，赶工费用由发包人承担；13.通用条款21.3.2约定，合同一方当事人迟延履行，在迟延履行期间发生不可抗力的，不免除其责任。

2020年6月18日，中鑫永信公司收到项目监理单位中鸿亿博集团有限公司要求暂停施工的《工程暂停令》，载明团堡岭街架空污水管道工程由于2020年6月17日因洪水灾害导致箱梁局部下沉、变形，通知于2020年6月18日起对工程的架空桥箱梁部位暂停施工，并做好加固措施，防止二次受灾。

2020年6月25日，中鑫永信公司向高新发展公司发送《关于申请解决团堡岭架空污水管道工程因不可抗力因素遭受财产损失的报告》，称中鑫永信公司于2019年7月15日中标案涉项目，2020年由于新冠病毒疫情因素的影响导致工程期限延长，推迟了2个多月才复工，如无疫情影响，工程应当于2020年4月全部竣工。2020年6月16日，广安市气象局检测报告当日降雨量达到174.1毫米，施工地段横跨小河溪上游较长，两侧的洪涝均向溪内排泄，形成了大量洪水冲击施工架设的工程支架，同时上游污水处理厂的一个缺口打开，加剧了泄洪水量，造成水位急剧上涨将工程支架下固定的硬化公路冲毁，支架下半部分铺材和施工场地垒放铺材均被洪水冲走，其中施工支架上的扣件约16,000个，钢管约8000米，木料16立方。另由于高新发展公司未按合同约定拨付工程款，导致中鑫永信公司垫付民工工资准备不足，影响了部分民工工资的支付，该部分民工带头停工延误了工期。其中木工停工10天，支架工人停工12天，钢筋工人停工8天，造成了整个工程工期停工一个月。高新发展公司收到该报告后，于2020年7月13日内部审批完毕，处理意见为向园区建设局请示后提出处理意见报管委会审定。

2020年7月5日，中鑫永信公司以高新发展公司名义委托四川星宇天成建筑工程质量检测有限公司对案涉工程箱梁底部安全性进行专项鉴定，鉴定结果为该箱梁底部不满足《给排水管道工程施工及验收规范》等相关规范验收及设计要求，建议尽早拆除，以免造成安全事故，中鑫永信公司代为支付鉴定费25,000元。后高新发展公司认为四川星宇天成建筑工程质量检测有限公司不具有桥梁鉴定资格，不予采纳该鉴定意见，要求另行委托有资质的鉴定机构进行鉴定。2020年10月26日，中鑫永信公司以高新发展公司名义委托四川三平工程检测有限公司对案涉项目2号箱梁底板病害进行检测，结论为：（1）受检2号箱梁结构集合尺寸偏差及保护层厚度偏差符合质量验收标准要；（2）混凝土抗压强度推定值为52.4MPa；（3）受检2号箱梁底板（已拆模区域内）由26条横向受力裂缝，最大缝长4.8米，最大缝宽0.2毫米，最大缝深0.5米，且伴有渗水现象；下挠挠度最大值为-251毫米；（4）对病害（裂缝及变形）采取相应加固补强技术措施后，构件能满足承载能力要求，可以继续使用。中鑫永信公司代为支付鉴定费60,000元（含税）。高新发展公司不认可该鉴定报告，故未在与中鑫永信公司及四川三平工程检测有限公司的《建设工程鉴定技术合同》上加盖公章。

2020年10月15日，案涉项目监理单位中鸿亿博集团有限公司出具《情况说明》，载明“2020年6月16日下午，团堡岭街污水管道桥第二跨箱梁，于2020年6月16日下午8时30分浇灌完毕，无任何质量问题，于2020年6月17日突下大暴雨土河洪水猛涨，加上污水处理厂的围墙缺口把厂内池子的多余水盆出来直冲桥中央，产生大量洪水上涨，致使管道桥二跨支架下的涵管及混凝土公路冲走，造成支架下沉，因箱梁混泥土浇灌后不到龄期致使箱梁受损”。

2020年6月20日，监理单位中鸿亿博集团有限公司盖章确认的《团堡岭街架空污水管道工程项目施工（一）不可抗力洪涝冲击造成的直接经济损失清单》，载明洪涝造成中鑫永信公司的损失包括:1.二跨箱梁C50砼75,565元；2.二跨箱梁钢材157,320元；3.二跨箱梁钢绞线58,378.1元；4.二跨箱梁模板69,600元；5.二跨箱梁木方12,500元；6.二跨箱梁支架租赁费78,600元；7.二跨箱梁泵车费2540元；8.二跨箱梁吊车车费16,800元；9.箱梁支架人工费137,085元；10.二跨箱梁木工人工费62,300元；11.二跨箱梁钢筋人工费38,500元；12.二跨箱梁张拉人工费及设计费25,800元；13.二跨箱梁拆除机械费、吊车费、人工费268,000元；14.箱梁鉴定费30,000元；15.6月17日至今因洪灾停工支架租赁费及管理人员管理费共60天180,000元；16.增值税（9%）109,168.929元。以上16项损失共计1,322,157.029元。中鑫永信公司称该清单中第1-13项和16项费用系直接被洪水损坏后需重新修建的材料、人工、租赁、税费等成本费用，第15项系应监理单位要求在洪灾后采取的抢险措施防止箱梁垮塌导致更大损失而产生的费用。

监理单位中鸿亿博集团有限公司盖章确认的《团堡岭街架空污水管道工程项目施工（二）不可抗力洪涝造成的材料损失清单》，载明洪涝造成中鑫永信公司的材料损失：1.扣件8000元；2.钢管640,000元；3.木料48,000元；4.零号桥台基础修复19,600元；5.二号桥在后加固人工费、材料费等18,900元；6.增值税（9%）14,265元，以上共计172,765元。中鑫永信公司称该清单中的第1、2项材料系租赁的用于辅助施工，在施工完毕后需返还给出租人的材料，已直接被洪水冲走；第3项材料系直接添附至工程中的材料，属于永久工程范围材料；第4、5项系应监理单位要求在洪灾后采取的抢险、加固措施产生的费用。

监理单位中鸿亿博集团有限公司盖章确认的《现场收方记录》，载明中鑫永信公司停工后材料、机械设备租赁及管理人员工资等相关费用为：1.钢管、扣件租赁费3913元/天；2.守场人员工资4个月×4500元/月；3.施工员工资4个月×12,000元/月；4.张拉设备租赁4个月×3000元/月；5.民工住宿房租费4个月×3000元/月；6.办公用房租赁费4个月×240元/月；7.钢筋制作设备租赁费4个月×3500元/月。

2020年11月18日、2020年11月24日，中鑫永信公司两次向高新发展公司发函，称2020年6月19日向高新发展征询意见未答复至停工至今，现催告请求对损坏部分工程作出修复加固还是拆除的决定，并告知收到函件后5个工作日内不予答复决定的，将解除合同。2020年12月11日，中鑫永信公司向高新发展公司提交《关于团堡岭街架空污水管道工程项目桥的第二跨箱梁因洪水受损拆除的报告》，载明“我单位承包的团堡岭街架空污水管道桥工程于2020年6月17日因洪水导致第二跨箱梁受损，经检测单位检测不能使用，经贵公司多次研究决定对原二跨箱梁制作好的实施拆除，并由我公司施工，费用实行签单方式结算，我公司同意贵公司的决定，尽早施工”。该报告上，监理单位中鸿亿博集团有限公司、设计单位中恒工程设计院有限公司均加盖公章予以确认。

一审庭审中，双方认可本案项目实际开工日期为2019年12月26日，由于新冠肺炎疫情影响，2020年2月、3月未正常施工。另，高新发展公司于2021年2月23日书面回复一审法院，称为保证工程的质量和安全，同意被损毁的部分由设计单位重新设计并建设。

一审法院审理认为，本案双方签订的合同成立在《中华人民共和国民法典》实施之前，且在《中华人民共和国民法典》实施前因洪灾导致的损失赔偿问题及复工问题发生争议，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条的规定，本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。

本案争议的焦点问题为：1.停工原因及对应期间的认定问题；2.洪灾导致的损失和停工损失金额的确认及责任承担的问题。

（一）关于停工原因及对应期间的认定问题。中鑫永信公司取得了桥梁工程专业承包三级资质，其与高新发展公司签订的《建设工程施工合同》系双方协商一致的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定合法有效。双方应严格按照合同约定履行各自义务。合同中约定的工期为150日，案涉项目的实际开工日期为2019年12月26日，按合同约定履行的应完工日期为2020年5月24日，但由于新冠肺炎疫情的影响，根据国家采取的防疫措施，中鑫永信公司在2020年2月、3月未正常施工，其工期应予顺延。故2020年6月17日尚属正常工期范围，当日发生的特大暴雨属于自然灾害，系不可抗力事件，项目监理单位于2020年6月18日通知中鑫永信公司暂停施工，洪灾后因案涉项目的二跨箱梁受损，该损坏的二跨箱梁应拆除重建还是修复后再使用的确定问题是决定复工的前提条件，高新发展公司在收到中鑫永信公司的报告后经内部研究决定向园区建设局请示后提出处理意见报管委会审定。后中鑫永信公司两次委托检测鉴定机构对受损二跨箱梁的安全性进行了鉴定，并于2020年12月11日向高新发展公司提交了《关于团堡岭街架空污水管道工程项目桥的第二跨箱梁因洪水受损拆除的报告》，该报告经设计单位、监理单位盖章予以确认。从洪灾发生之日2020年6月17日至此时，已近半年时间，此期间已足以高新发展公司对二跨箱梁应拆除重建还是应予以修复后再使用的问题作出决策，并通知中鑫永信公司复工。高新发展公司无正当理由至今未通知中鑫永信公司复工，故2020年12月12日后的停工期间应认定为因发包人即高新发展公司原因导致的停工期间，2020年6月17日至2020年12月11日期间为高新发展公司对二跨箱梁应拆除重建还是应予以修复后再使用的合理决策期间，应认定为系不可抗力事件导致的停工期间。

（二）关于洪灾导致的损失和停工损失金额的确认及责任承担的问题。根据双方合同中关于不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加或工期延误的责任承担的约定，中鑫永信公司主张的《团堡岭街架空污水管道工程项目施工（一）不可抗力洪涝冲击造成的直接经济损失清单》中，第1-13项和16项费用系直接被洪水损坏后需重新修建的材料、人工、租赁、税费等成本费用，即被洪水损坏的永久工程的直接损失，应由发包人即高新发展公司承担；第15项费用系应监理单位要求在洪灾后采取的抢险措施防止箱梁垮塌导致更大损失而产生的费用，也应由高新发展公司承担；该清单中第14项的鉴定费，实际金额为85,000元，该鉴定费系因委托鉴定机构对受损二跨箱梁的安全性进行检测产生的费用，目的是为高新发展公司决定拆除重建或继续加固使用提供决策依据，此鉴定应由高新发展公司委托进行，其费用也应由高新发展公司负担。但中鑫永信公司代为委托的第一次鉴定的鉴定机构无桥梁鉴定资质，责任在于中鑫永信公司，故第一次鉴定费25,000元，由中鑫永信公司自行承担，第二次鉴定费60,000元，由高新发展公司承担。《团堡岭街架空污水管道工程项目施工（一）不可抗力洪涝冲击造成的直接经济损失清单》中第1-13项、15项的费用金额，已由负责现场监督管理的监理单位予以确认，予以认定。第14项鉴定费调整为60,000元，已含税，不再计算税费，故第16项税费，实际为106,468.93元；以上高新发展公司应承担的损失费用共计为1,349,457.03元（损失1,182,988.1元+税费106,468.93元+鉴定费60,000元）。

中鑫永信公司主张的《团堡岭街架空污水管道工程项目施工（二）不可抗力洪涝造成的材料损失清单》中，第1、2项费用系租赁用于辅助施工，在施工完毕后需返还给出租人的已直接被洪水冲走材料损失费，该费用系承包人的设备损失，根据合同约定应由中鑫永信公司自行承担；第3项费用属于永久工程材料损失，应由高新发展公司承担；第4、5项费用系应监理单位要求在洪灾后采取的抢险、加固措施产生的费用，应由高新发展公司承担；以上应由高新发展公司承担的费用共计为94,285元（含9%的税费）。

中鑫永信公司主张的停工期间机械及材料租赁损失、人工费损失问题。根据双方的合同约定及审查认定的停工期间，2020年6月17日至2020年12月11日期间为不可抗力事件导致的停工期间，该期间的停工损失（含机械及材料租赁损失、人工费损失），应由中鑫永信公司自行承担。2020年12月12日后的停工期间，为因发包人即高新发展公司原因导致的停工期间，该停工损失应由高新发展公司承担。根据监理单位确认的《现场收方记录》载明的标准，高新发展公司应按3913元/天的标准向中鑫永信公司支付钢管、扣件租赁费损失，按26,240元/月的标准支付机械租赁、人工工资、办公用房等损失至实际通知复工之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条规定，判决：一、高新发展公司于判决生效之日起十五日内向中鑫永信公司支付洪灾所致财产损失费1,443,742.03元（含鉴定费）；二、高新发展公司于判决生效之日起十五日内向中鑫永信公司支付钢管、扣件租赁费损失，按3913元/天的标准从2020年12月12日起计算至实际通知复工之日止；三、高新发展公司于判决生效之日起十五日内向中鑫永信公司支付机械租赁、人工工资、办公用房等损失，按26,240元/月的标准从2020年12月12日起计算至实际通知复工之日止；四、驳回中鑫永信公司本案其他诉讼请求。一审案件受理费27,777元，由高新发展公司负担18,973元，中鑫永信公司负担8804元。

本院审理查明，2021年7月30日，案涉工程监理中鸿亿博集团有限公司发出监理通知，要求施工单位必须在2021年8月1日前组织人机料进场开展拆除工作，并拿出切实可行的措施，早日完成施工任务。中鑫永信公司称于2021年8月3日收到监理发出的通知单，经本院于2021年8月5日向高新发展公司进行核实，高新发展公司称中鑫永信公司已进场复工。其他案件事实与一审查明的一致，予以确认。

本院认为，本案所涉损失系施工过程中因洪灾而产生的，损失产生后双方并未解除合同、终止权利义务，且中鑫永信公司在收到监理方发出的复工通知后，也及时组织人员进场开展复工工作。因中鑫永信公司所诉损失属于竣工结算内容的一部分，而目前案涉工程正在施工进行中，不宜进行结算并提起诉讼，故在无法进行结算的情形下，中鑫永信公司的诉讼请求无法具体明确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定，本案诉讼请求不能具体明确，不符合起诉条件，一审法院立案并审理本案不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”，本案应驳回中鑫永信公司的起诉。

综上所述，一审认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2021）川1602民初256号民事判决；

二、驳回四川中鑫永信建设工程有限公司的起诉。

一审案件受理费27,777元，退还四川中鑫永信建设工程有限公司；上诉人四川中鑫永信建设工程有限公司预交的二审案件受理费27,777元予以退还、上诉人广安高新发展建设公司预交的二审案件受理费27,777元予以退还。

本裁定为终审判决。

审 判 长　　蒋　濒

审 判 员　　黄正明

审 判 员　　阳晓川

二〇二一年八月六日

法官助理　　陈　雪

书 记 员　　徐俊男

四川省广安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）川16民终794号

上诉人（原审原告）：四川中鑫永信建设工程有限公司，住所地四川省成都市。

法定代表人：钟基林，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：冯玉明，男，1954年12月9日出生，汉族，住四川省武胜县。

委托诉讼代理人：张陆宁，四川虹永律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广安高新发展建设有限公司，住所地四川省广安枣山物流商贸园区。

法定代表人：夏吉新，董事长。

委托诉讼代理人：王旗，四川鑫泰律师事务所律师。

上诉人四川中鑫永信建设工程有限公司（以下简称中鑫永信公司）与上诉人广安高新发展建设有限公司（以下简称高新发展公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2021）川1602民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中鑫永信公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由高新发展公司于判决生效之日起十五日内向中鑫永信公司支付钢管、扣减租赁费损失，按3913元/天的标准从2020年6月19日起计算至实际通知复工之日；2.撤销一审判决第三项，改判由高新发展公司于判决生效之日起十五日内向中鑫永信公司支付机械租赁费、人工工资、办公用房等损失，按26240元/月的标准从2020年6月19日起计算至实际通知复工之日；3.本案一、二审诉讼费由高新发展公司负担。事实和理由：一审认定损失起算时间错误，将2020年6月17日至12月11日认定为不可抗力事件导致的停工期，与事实相悖。本案涉及的不可抗力事件是洪灾，但持续时间较短，于2020年6月19日结束。不可抗力事件结束后，中鑫永信公司立即向高新发展公司提出损失及索赔请求，均能证实不可抗力事件已经结束。根据合同通用条款的约定，2020年6月19日以后高新发展公司就应通知复工，但其一直未通知，其行为违约，故损失赔偿起算日应为2020年6月19日。

高新发展公司辩称，发生不可抗力事件是中鑫永信公司正常施工工期以外发生的，由此而产生的后果应由中鑫永信公司自行承担。从双方协商时间节点来看，双方对修复方案达成协议后，中鑫永信公司就应自行进场施工，但其至今未进场施工，由此而造成的停工损失也应由中鑫永信公司自行承担。

高新发展公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中鑫永信公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由中鑫永信公司承担。事实和理由：一、一审判决对开工日期、节假日及疫情期间停工的事实认定错误。1.一审认定实际开工日期为2019年12月26日错误，根据施工月报表、监理日志等显示中鑫永信公司进场施工的时间不迟于2019年10月16日。2.一审认定因疫情而采取防控措施，中鑫永信公司在2020年2月、3月未正常施工。但根据监理日志，因疫情和春节停工最多35天，故一审认定疫情停工时间错误。3.对于顺延工期与竣工日期认定错误。基于前述时间认定错误，故一审认定竣工时间及发生洪灾时尚属正常工期范围错误。按照中鑫永信公司于2019年10月16日进场施工计算，扣除停工时间，案涉工程应于2020年4月18日竣工，但截止2020年6月17日仍未竣工，故超过施工期而造成的责任和损失，应由中鑫永信公司承担。另外，高新发展公司于2020年6月16日就发布通知，告知中鑫永信公司在2020年6月17日将有大暴雨，要做好预防措施，但中鑫永信公司置若罔闻，仍强行施工，从而导致二跨箱梁受到洪水冲击而损害。因此，该损失应由中鑫永信公司自行承担。二、一审对于损失的认定错误。一审依照损失清单直接认定损失1,349,457.03元，但该损失清单上其计算损失的价格未按中标价进行计算；另外，施工过程中中鑫永信公司搭建的钢管架不是按照审定方案搭建的，属于私自搭建，不能作为损失，该损失应由其自行承担。通过高新发展公司的现场勘察，最后中鑫永信公司的损失仅为602,253.09元，再加上鉴定费，最后金额也远远低于一审认定的数额。三、一审认定2020年12月11日后钢管、扣减租赁费及机械租赁费、人工工资、办公用房等损失由高新发展公司承担错误。虽然中鑫永信公司于2020年11月18日、11月24日两次向高新发展公司发函要求在指定期限内作出对受损二跨箱梁进行拆除还是修复，但于2020年6月25日中鑫永信公司向高新发展公司提交《关于申请解决团堡岭价款污水管道工程因不可抗力因洪水遭受损失的报告》后，高新发展公司召集包括中鑫永信公司在内的各方进行会议磋商，并作出了对受损二跨箱梁拆除重建的决定。后来中鑫永信公司以二跨箱梁损失费用尚未解决为由，迟迟不进场对二跨箱梁拆除重建，导致工程无法后续开工，故该停工系中鑫永信公司引起的，由此而产生的损失应由其自行承担。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回中鑫永信公司的一审诉讼请求。

中鑫永信公司向一审法院起诉请求：判令高新发展公司向中鑫永信公司支付财产损失费1,512,198.529元及鉴定费85,000元；2.判令高新发展公司向中鑫永信公司支付停工期间的费用（机械、人工费用）按照每月26,240元的标准从停工之日起计算至复工之日（截止于起诉之日暂计183,680元）；3.判令高新发展公司向中鑫永信公司支付停工期间材料费，按3913元/天的标准，从停工之日计算至复工之日（至起诉之日暂定841,295元）；4.本案诉讼费用由高新发展公司承担。

一审法院认定事实：2019年7月15日，中鑫永信公司与高新发展公司签订《建设工程施工合同》，约定：1.工程名称为团堡岭街架空污水管道工程；2.工程内容为广华大道段埋地污水管211.8米，架空管127.6米，泵站压力管62米，管道桥为3×40米预制预应力简支箱梁，桥墩采用1.8米*2米方形柱式墩，基础采用Φ3米机械钻孔桩；3.工期150日，自监理人发出的开工通知书中载明的开工日期起算；4.签约合同价3,597,000元，其中完全文明施工费77,532元；5.通用合同条款直接引用中国计划出版社出版的中华人民共和国《标准施工招标文件》（2007年版）第一卷第四章第一节“通用合同条款”第41页至81页；6.专用合同条款约定，监理人为中鸿亿博集团有限公司，履约保证金为合同约定金额的10%，在监理人向承包人颁发工程接收证书日后28天内退还给承包人；7.工程进度付款：承包人完成工程量50%时，拨其工程款的30%，完成本工程的工程量70%时，拨其工程款的50%，工程竣工验收合格后拨付金额不超过工程款的70%，待工程竣工结算审计后30天内拨付除质保金外余款，未经审计或财政部门结算评审前，累计拨付工程款不得超过工程合同金额的70%；8.工程质保金为3%，保修期满一年后30天内无息付质保金额50%，保修期满二年后30天内无息付质保金的50%；9.专用合同条款第12.4条约定，监理人发出复工通知后应和承包人一起对受到暂停施工影响的工程、材料和工程设备进行检查，承包人负责修复在暂停施工期间发生在工程、材料和工程设备上的任何损蚀、缺陷或损失，修复费用由承担暂停施工责任的责任人承担；暂停施工持续56天以上，按合同约定由承包人提供的材料和工程设备，由于暂停施工原因导致承包人在暂停施工前已经订购被暂停运至施工现场的，发包人应按照承包人订购合同的约定支付相应的订购款项；10.专用合同条款第26项2条约定，招标控制价中的税金税率按10%执行，结算时，如因政策变动，税金税率按川建造价发[2019]181号规定执行；11.专用合同条款第21.1条约定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和工期延误等后果，由合同双方按通用合同条款第21.3.1项约定的原则承担；12.通用合同条款第21.3.1项约定，除专用合同条款另有约定外，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加或工期延误等后果，由合同双方按以下原则承担：（1）永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损失，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其他相关费用；（4）承包人的停工损失由承包人承担，但停工期间应监理人要求照管工程和清理修复工程的金额由发包人承担；（5）不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人不需支付逾期竣工违约金；发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施，赶工费用由发包人承担；13.通用条款21.3.2约定，合同一方当事人迟延履行，在迟延履行期间发生不可抗力的，不免除其责任。

2020年6月18日，中鑫永信公司收到项目监理单位中鸿亿博集团有限公司要求暂停施工的《工程暂停令》，载明团堡岭街架空污水管道工程由于2020年6月17日因洪水灾害导致箱梁局部下沉、变形，通知于2020年6月18日起对工程的架空桥箱梁部位暂停施工，并做好加固措施，防止二次受灾。

2020年6月25日，中鑫永信公司向高新发展公司发送《关于申请解决团堡岭架空污水管道工程因不可抗力因素遭受财产损失的报告》，称中鑫永信公司于2019年7月15日中标案涉项目，2020年由于新冠病毒疫情因素的影响导致工程期限延长，推迟了2个多月才复工，如无疫情影响，工程应当于2020年4月全部竣工。2020年6月16日，广安市气象局检测报告当日降雨量达到174.1毫米，施工地段横跨小河溪上游较长，两侧的洪涝均向溪内排泄，形成了大量洪水冲击施工架设的工程支架，同时上游污水处理厂的一个缺口打开，加剧了泄洪水量，造成水位急剧上涨将工程支架下固定的硬化公路冲毁，支架下半部分铺材和施工场地垒放铺材均被洪水冲走，其中施工支架上的扣件约16,000个，钢管约8000米，木料16立方。另由于高新发展公司未按合同约定拨付工程款，导致中鑫永信公司垫付民工工资准备不足，影响了部分民工工资的支付，该部分民工带头停工延误了工期。其中木工停工10天，支架工人停工12天，钢筋工人停工8天，造成了整个工程工期停工一个月。高新发展公司收到该报告后，于2020年7月13日内部审批完毕，处理意见为向园区建设局请示后提出处理意见报管委会审定。

2020年7月5日，中鑫永信公司以高新发展公司名义委托四川星宇天成建筑工程质量检测有限公司对案涉工程箱梁底部安全性进行专项鉴定，鉴定结果为该箱梁底部不满足《给排水管道工程施工及验收规范》等相关规范验收及设计要求，建议尽早拆除，以免造成安全事故，中鑫永信公司代为支付鉴定费25,000元。后高新发展公司认为四川星宇天成建筑工程质量检测有限公司不具有桥梁鉴定资格，不予采纳该鉴定意见，要求另行委托有资质的鉴定机构进行鉴定。2020年10月26日，中鑫永信公司以高新发展公司名义委托四川三平工程检测有限公司对案涉项目2号箱梁底板病害进行检测，结论为：（1）受检2号箱梁结构集合尺寸偏差及保护层厚度偏差符合质量验收标准要；（2）混凝土抗压强度推定值为52.4MPa；（3）受检2号箱梁底板（已拆模区域内）由26条横向受力裂缝，最大缝长4.8米，最大缝宽0.2毫米，最大缝深0.5米，且伴有渗水现象；下挠挠度最大值为-251毫米；（4）对病害（裂缝及变形）采取相应加固补强技术措施后，构件能满足承载能力要求，可以继续使用。中鑫永信公司代为支付鉴定费60,000元（含税）。高新发展公司不认可该鉴定报告，故未在与中鑫永信公司及四川三平工程检测有限公司的《建设工程鉴定技术合同》上加盖公章。

2020年10月15日，案涉项目监理单位中鸿亿博集团有限公司出具《情况说明》，载明“2020年6月16日下午，团堡岭街污水管道桥第二跨箱梁，于2020年6月16日下午8时30分浇灌完毕，无任何质量问题，于2020年6月17日突下大暴雨土河洪水猛涨，加上污水处理厂的围墙缺口把厂内池子的多余水盆出来直冲桥中央，产生大量洪水上涨，致使管道桥二跨支架下的涵管及混凝土公路冲走，造成支架下沉，因箱梁混泥土浇灌后不到龄期致使箱梁受损”。

2020年6月20日，监理单位中鸿亿博集团有限公司盖章确认的《团堡岭街架空污水管道工程项目施工（一）不可抗力洪涝冲击造成的直接经济损失清单》，载明洪涝造成中鑫永信公司的损失包括:1.二跨箱梁C50砼75,565元；2.二跨箱梁钢材157,320元；3.二跨箱梁钢绞线58,378.1元；4.二跨箱梁模板69,600元；5.二跨箱梁木方12,500元；6.二跨箱梁支架租赁费78,600元；7.二跨箱梁泵车费2540元；8.二跨箱梁吊车车费16,800元；9.箱梁支架人工费137,085元；10.二跨箱梁木工人工费62,300元；11.二跨箱梁钢筋人工费38,500元；12.二跨箱梁张拉人工费及设计费25,800元；13.二跨箱梁拆除机械费、吊车费、人工费268,000元；14.箱梁鉴定费30,000元；15.6月17日至今因洪灾停工支架租赁费及管理人员管理费共60天180,000元；16.增值税（9%）109,168.929元。以上16项损失共计1,322,157.029元。中鑫永信公司称该清单中第1-13项和16项费用系直接被洪水损坏后需重新修建的材料、人工、租赁、税费等成本费用，第15项系应监理单位要求在洪灾后采取的抢险措施防止箱梁垮塌导致更大损失而产生的费用。

监理单位中鸿亿博集团有限公司盖章确认的《团堡岭街架空污水管道工程项目施工（二）不可抗力洪涝造成的材料损失清单》，载明洪涝造成中鑫永信公司的材料损失：1.扣件8000元；2.钢管640,000元；3.木料48,000元；4.零号桥台基础修复19,600元；5.二号桥在后加固人工费、材料费等18,900元；6.增值税（9%）14,265元，以上共计172,765元。中鑫永信公司称该清单中的第1、2项材料系租赁的用于辅助施工，在施工完毕后需返还给出租人的材料，已直接被洪水冲走；第3项材料系直接添附至工程中的材料，属于永久工程范围材料；第4、5项系应监理单位要求在洪灾后采取的抢险、加固措施产生的费用。

监理单位中鸿亿博集团有限公司盖章确认的《现场收方记录》，载明中鑫永信公司停工后材料、机械设备租赁及管理人员工资等相关费用为：1.钢管、扣件租赁费3913元/天；2.守场人员工资4个月×4500元/月；3.施工员工资4个月×12,000元/月；4.张拉设备租赁4个月×3000元/月；5.民工住宿房租费4个月×3000元/月；6.办公用房租赁费4个月×240元/月；7.钢筋制作设备租赁费4个月×3500元/月。

2020年11月18日、2020年11月24日，中鑫永信公司两次向高新发展公司发函，称2020年6月19日向高新发展征询意见未答复至停工至今，现催告请求对损坏部分工程作出修复加固还是拆除的决定，并告知收到函件后5个工作日内不予答复决定的，将解除合同。2020年12月11日，中鑫永信公司向高新发展公司提交《关于团堡岭街架空污水管道工程项目桥的第二跨箱梁因洪水受损拆除的报告》，载明“我单位承包的团堡岭街架空污水管道桥工程于2020年6月17日因洪水导致第二跨箱梁受损，经检测单位检测不能使用，经贵公司多次研究决定对原二跨箱梁制作好的实施拆除，并由我公司施工，费用实行签单方式结算，我公司同意贵公司的决定，尽早施工”。该报告上，监理单位中鸿亿博集团有限公司、设计单位中恒工程设计院有限公司均加盖公章予以确认。

一审庭审中，双方认可本案项目实际开工日期为2019年12月26日，由于新冠肺炎疫情影响，2020年2月、3月未正常施工。另，高新发展公司于2021年2月23日书面回复一审法院，称为保证工程的质量和安全，同意被损毁的部分由设计单位重新设计并建设。

一审法院审理认为，本案双方签订的合同成立在《中华人民共和国民法典》实施之前，且在《中华人民共和国民法典》实施前因洪灾导致的损失赔偿问题及复工问题发生争议，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条的规定，本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。

本案争议的焦点问题为：1.停工原因及对应期间的认定问题；2.洪灾导致的损失和停工损失金额的确认及责任承担的问题。

（一）关于停工原因及对应期间的认定问题。中鑫永信公司取得了桥梁工程专业承包三级资质，其与高新发展公司签订的《建设工程施工合同》系双方协商一致的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定合法有效。双方应严格按照合同约定履行各自义务。合同中约定的工期为150日，案涉项目的实际开工日期为2019年12月26日，按合同约定履行的应完工日期为2020年5月24日，但由于新冠肺炎疫情的影响，根据国家采取的防疫措施，中鑫永信公司在2020年2月、3月未正常施工，其工期应予顺延。故2020年6月17日尚属正常工期范围，当日发生的特大暴雨属于自然灾害，系不可抗力事件，项目监理单位于2020年6月18日通知中鑫永信公司暂停施工，洪灾后因案涉项目的二跨箱梁受损，该损坏的二跨箱梁应拆除重建还是修复后再使用的确定问题是决定复工的前提条件，高新发展公司在收到中鑫永信公司的报告后经内部研究决定向园区建设局请示后提出处理意见报管委会审定。后中鑫永信公司两次委托检测鉴定机构对受损二跨箱梁的安全性进行了鉴定，并于2020年12月11日向高新发展公司提交了《关于团堡岭街架空污水管道工程项目桥的第二跨箱梁因洪水受损拆除的报告》，该报告经设计单位、监理单位盖章予以确认。从洪灾发生之日2020年6月17日至此时，已近半年时间，此期间已足以高新发展公司对二跨箱梁应拆除重建还是应予以修复后再使用的问题作出决策，并通知中鑫永信公司复工。高新发展公司无正当理由至今未通知中鑫永信公司复工，故2020年12月12日后的停工期间应认定为因发包人即高新发展公司原因导致的停工期间，2020年6月17日至2020年12月11日期间为高新发展公司对二跨箱梁应拆除重建还是应予以修复后再使用的合理决策期间，应认定为系不可抗力事件导致的停工期间。

（二）关于洪灾导致的损失和停工损失金额的确认及责任承担的问题。根据双方合同中关于不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加或工期延误的责任承担的约定，中鑫永信公司主张的《团堡岭街架空污水管道工程项目施工（一）不可抗力洪涝冲击造成的直接经济损失清单》中，第1-13项和16项费用系直接被洪水损坏后需重新修建的材料、人工、租赁、税费等成本费用，即被洪水损坏的永久工程的直接损失，应由发包人即高新发展公司承担；第15项费用系应监理单位要求在洪灾后采取的抢险措施防止箱梁垮塌导致更大损失而产生的费用，也应由高新发展公司承担；该清单中第14项的鉴定费，实际金额为85,000元，该鉴定费系因委托鉴定机构对受损二跨箱梁的安全性进行检测产生的费用，目的是为高新发展公司决定拆除重建或继续加固使用提供决策依据，此鉴定应由高新发展公司委托进行，其费用也应由高新发展公司负担。但中鑫永信公司代为委托的第一次鉴定的鉴定机构无桥梁鉴定资质，责任在于中鑫永信公司，故第一次鉴定费25,000元，由中鑫永信公司自行承担，第二次鉴定费60,000元，由高新发展公司承担。《团堡岭街架空污水管道工程项目施工（一）不可抗力洪涝冲击造成的直接经济损失清单》中第1-13项、15项的费用金额，已由负责现场监督管理的监理单位予以确认，予以认定。第14项鉴定费调整为60,000元，已含税，不再计算税费，故第16项税费，实际为106,468.93元；以上高新发展公司应承担的损失费用共计为1,349,457.03元（损失1,182,988.1元+税费106,468.93元+鉴定费60,000元）。

中鑫永信公司主张的《团堡岭街架空污水管道工程项目施工（二）不可抗力洪涝造成的材料损失清单》中，第1、2项费用系租赁用于辅助施工，在施工完毕后需返还给出租人的已直接被洪水冲走材料损失费，该费用系承包人的设备损失，根据合同约定应由中鑫永信公司自行承担；第3项费用属于永久工程材料损失，应由高新发展公司承担；第4、5项费用系应监理单位要求在洪灾后采取的抢险、加固措施产生的费用，应由高新发展公司承担；以上应由高新发展公司承担的费用共计为94,285元（含9%的税费）。

中鑫永信公司主张的停工期间机械及材料租赁损失、人工费损失问题。根据双方的合同约定及审查认定的停工期间，2020年6月17日至2020年12月11日期间为不可抗力事件导致的停工期间，该期间的停工损失（含机械及材料租赁损失、人工费损失），应由中鑫永信公司自行承担。2020年12月12日后的停工期间，为因发包人即高新发展公司原因导致的停工期间，该停工损失应由高新发展公司承担。根据监理单位确认的《现场收方记录》载明的标准，高新发展公司应按3913元/天的标准向中鑫永信公司支付钢管、扣件租赁费损失，按26,240元/月的标准支付机械租赁、人工工资、办公用房等损失至实际通知复工之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条规定，判决：一、高新发展公司于判决生效之日起十五日内向中鑫永信公司支付洪灾所致财产损失费1,443,742.03元（含鉴定费）；二、高新发展公司于判决生效之日起十五日内向中鑫永信公司支付钢管、扣件租赁费损失，按3913元/天的标准从2020年12月12日起计算至实际通知复工之日止；三、高新发展公司于判决生效之日起十五日内向中鑫永信公司支付机械租赁、人工工资、办公用房等损失，按26,240元/月的标准从2020年12月12日起计算至实际通知复工之日止；四、驳回中鑫永信公司本案其他诉讼请求。一审案件受理费27,777元，由高新发展公司负担18,973元，中鑫永信公司负担8804元。

本院审理查明，2021年7月30日，案涉工程监理中鸿亿博集团有限公司发出监理通知，要求施工单位必须在2021年8月1日前组织人机料进场开展拆除工作，并拿出切实可行的措施，早日完成施工任务。中鑫永信公司称于2021年8月3日收到监理发出的通知单，经本院于2021年8月5日向高新发展公司进行核实，高新发展公司称中鑫永信公司已进场复工。其他案件事实与一审查明的一致，予以确认。

本院认为，本案所涉损失系施工过程中因洪灾而产生的，损失产生后双方并未解除合同、终止权利义务，且中鑫永信公司在收到监理方发出的复工通知后，也及时组织人员进场开展复工工作。因中鑫永信公司所诉损失属于竣工结算内容的一部分，而目前案涉工程正在施工进行中，不宜进行结算并提起诉讼，故在无法进行结算的情形下，中鑫永信公司的诉讼请求无法具体明确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定，本案诉讼请求不能具体明确，不符合起诉条件，一审法院立案并审理本案不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”，本案应驳回中鑫永信公司的起诉。

综上所述，一审认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2021）川1602民初256号民事判决；

二、驳回四川中鑫永信建设工程有限公司的起诉。

一审案件受理费27,777元，退还四川中鑫永信建设工程有限公司；上诉人四川中鑫永信建设工程有限公司预交的二审案件受理费27,777元予以退还、上诉人广安高新发展建设公司预交的二审案件受理费27,777元予以退还。

本裁定为终审判决。

审 判 长　　蒋　濒

审 判 员　　黄正明

审 判 员　　阳晓川

二〇二一年八月六日

法官助理　　陈　雪

书 记 员　　徐俊男