赤峰某某防工程有限公司、美林体育旅游有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0428民初3554号 原告（反诉被告）：赤峰****防工程有限公司，住所地：内蒙古赤峰市。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：马淑梅，内蒙古信华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，赤峰市松山区当铺地法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：美林体育旅游有限公司，住所地：内蒙古赤峰市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，副经理。 委托诉讼代理人：**，北京市广盛律师事务所律师。 原告（反诉被告）赤峰****防工程有限公司（以下简称****司）与被告（反诉原告）美林体育旅游有限公司（以下简称美林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案受理后，原告****司向本院提出申请，要求对工程量进行鉴定。2021年3月鉴定完毕。本院依法适用普通程序分别于2020年6月12日、2020年7月20日、2021年3月12日三次公开开庭进行了审理，原告****司委托诉讼代理人马淑梅、***，被告美林公司委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告****司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法解除原告与被告的《消防工程施工合同》；2.判令被告给付原告工程款人民币276775.82元，并自2018年8月19日起至还清为止按月利率6％向原告支付利息；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：2018年8月8日，原告与被告签订了《消防工程施工合同》，约定原告承包被告开发建设的美林谷生态旅游度假区冰雪生态小镇服务配套区一期商业、住宅消防工程，工程总价款为2060000元。被告应于合同签订后10日内向原告支付总价款20%的预付款计412000元。合同通用条款24约定，被告不能按时支付预付款，原告有权停工，被告应当自约定付款之日起向原告支付应付预付款的贷款利息。合同签订后原告即开工。但是被告迟迟未支付预付款导致原告无法继续施工，造成停窝工损失和原材料损失巨大。无奈，原告诉至法院，请求被告给付原告已完工工程款，并支付利息。 被告美林公司辩称，一、原告无权停工、无权撤场、无权解除施工合同，原告擅自撤场拒绝履行施工义务，无权提出相关诉讼请求。《消防工程施工合同》约定，承包方负责采购材料设备，承包方提供的材料设备必须为国家名牌产品，必须符合图纸设计及国家、行业的有关标准；合同同时约定，承包人采购的材料设备与设计标准不符时，承包人应按工程师要求的时间运出施工现场，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，延误的工期不予顺延。《消防工程施工合同》附件“甲指设备材料汇总表（电器部分）”，详细注明了电器部分材料设备的具体采购品牌。根据《监理日记》记载，原告于2018年8月15日进场、8月17日材料进场、8月18日开始施工。8月20日监理单位向其送发“关于消防材料进场品牌不符的通知单”一份；8月19日和8月20日，监理工程师发函致原告指出：“鉴于你公司所进场的消防管道配件及阀门、水流指示器等消防配件与招标文件中甲方要求品牌不符，责令你公司：现场不符品牌、材料退场，严禁不合格、不符合招标文件的材料进场安装，更换甲指的品牌。”但原告对我公司的要求置若罔闻，于2018年9月12日将全部现场材料、设备擅自退场（两辆大挂车运走），以事实行为拒绝履行施工义务。《消防工程施工合同》约定，发包人不按约定预付工程款，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”鉴于原告没有按照合同约定履行发出要求预付通知的义务，故而原告根本就没有停工的权利，当然更没有擅自停止施工以及解除施工合同的权利。原告擅自以事实行为单方解除施工合同，依法依约没有权利提出相关诉讼请求。二、原告依法依约均不享有合同解除权，擅自单方解约行为无效。《合同法》第九十三条和九十四条分别约定了约定解除和法定解除两种情形。只有享有解除权的当事人发出的解除通知才能产生合同解除的后果。如果享有解除权的当事人并未通过发出通知解除合同，而是提起诉讼方式请求解除合同，则从起诉状送达对方之日合同予以解除。具体本案而言，原告擅自解除合同的行为无效并且存在过错。 被告美林公司反诉称，一、解除双方签署的《消防工程施工合同》；二、原告****司向被告美林公司支付逾期施工违约金1491000.00元，并由原告承担诉讼费用。事实和理由：原、被告2018年8月8日签订的《消防工程施工合同》约定，工程总价款2060000.00元，工期176天。同时约定，承包人未能在约定的工期内完成本工程，“每延误一天，承包人向发包人支付约定的合同价款千分之二的违约金。”本案中，原告在合同仍然有效情形下擅自撤场，导致本案消防工程延误262天。按合同约定计算延误工期262天违约金为1079000.00元，延误工期导致解除施工合同之违约金412000.00元，上述两项违约金总计1491000.00元。综上，原告的违约侵权行为严重侵害了被告的合法权益，恳请法院查明事实，判如所请。 原告****司对反诉辩称，一、对被告的反诉不应受理。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理，人民法院应当合并审理。而被告的反诉没有在法庭辩论结束前提出。二、被告的反诉理由不成立。被告自认原告已经实际工作并认可是由于没有按合同约定给付工程款导致原告离开施工现场，被告已经实际接受原告提供的412000元的增值税发票，并对该发票进行了抵扣税。故被告的反诉不能成立，请求法院依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2018年8月8日，原告与被告签订了《消防工程施工合同》，约定原告承包被告开发的美林谷生态旅游度假区冰雪生态小镇服务配套区一期商业、住宅消防工程，承包方式为固定总价合同，承包人负责采购材料设备，工期176天，工程总价款为2060000元，在合同签订后10日内，发包人需支付承包人总价款20%的预付款。合同通用条款24条约定，发包人不能按约定支付预付款，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。合同通用条款28条和专用条款15条约定，承包人提供的材料设备必须为国家名牌产品，必须符合图纸设计及国家、行业的有关标准；承包人采购的材料设备与设计标准不符时，承包人应按工程师要求的时间运出施工现场，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，延误的工期不予顺延。专用条款20条约定，承包人未按期完工，每延误一天，承包人向发包人支付约定的合同价款千分之二的违约金。合同签订后，原告着手采购材料设备，并于2018年8月中旬组织人员和材料进场施工。依照合同约定，在被告向原告支付合同价款前，原告应向被告开具增值税专用发票；2018年8月13日，原告向被告提供总额412000元增值税专用发票4枚，被告收到发票后，未在约定的2018年8月18日前支付合同价款20%即412000元的预付款。2018年9月13日，原告停止施工并撤离；2019年6月1日，被告将该工程另行发包，由另一施工方继续施工至工程完工。2019年9月原告提起诉讼，请求解除合同，由被告支付已完成部分的工程款20余万元。诉讼过程中被告只认可原告完成工程造价7885元的工程量。为确定涉案工程量，本院委托工程造价鉴定机构进行司法鉴定。鉴定机构接受委托后，多次要求双方补充证据、提供施工资料，并于2020年5月20日和2020年9月30日，两次现场勘验，但因原、被告双方对原告已施工的范围意见不统一，鉴定机构遂依据双方各自提供的资料，出具两个鉴定意见。意见一（根据原告提供的资料）：原告完成工程造价为276775.82元；意见二（根据被告提供资料）：原告完成工程造价为12399.02元。 本案诉讼过程中，被告提起反诉，请求解除合同，由原告承担延误工期违约金1491000.00元。 本院认为，原、被告签订的《消防工程施工合同》，系双方真实意思表示，符合法律规定，合同有效，合同规定的权利义务，对双方均具有约束力。本案中，原告在合同签订后依约向被告开具了增值税专用发票，但被告收到发票后，却未在约定的2018年8月18日前支付合同价款20%即412000元的预付款，该行为构成违约。在被告先行违约后，原告停止施工，并无不当。停工后，原、被告均以自己的行为表明不履行合同，均请求解除合同，本院予以支持。合同解除后，被告应支付原告已完成工程的工程款。本案中，被告在将涉案工程另行发包继续施工时，对原告已完成的工程范围未经双方确认，导致工程量产生争议，鉴定机构根据原告提供的证据资料，作出原告完成工程造价为276775.82元的鉴定意见，被告无证据反驳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，本院对原告主张的完成工程造价276775.82元予以确认。被告关于原告采购的材料设备，不是国家名牌产品、不符合设计要求的辩解，证据不足，不予认定。被告关于因原告延误工期应承担违约责任，请求原告支付违约金1491000.00元，理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百六十三条第（二）款、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、解除原告赤峰****防工程有限公司与被告美林体育旅游有限公司2018年8月8日签订的《消防工程施工合同》； 二、被告美林体育旅游有限公司于本判决生效后立即给付原告赤峰****防工程有限公司工程款276775.82元； 三、驳回原告赤峰****防工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告美林体育旅游有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5914元，原告负担464元，被告负担5450元，鉴定费10000元，由被告负担，此款原告已经预先缴纳，被告负担的15450元，于本判决生效后给付原告；反诉费9110元，由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年七月二十二日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***