湖北润美建设工程有限公司、上海尚明建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

（2021）浙0282民初895号

原告：湖北润美建设工程有限公司。住所地：湖北省襄阳市樊城区长虹路南国城市广场8栋1单元713室。统一社会信用代码：91420600MA48ALPR3R。

法定代表人：梅华勤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：符豪杰，男，该公司监事。

委托诉讼代理人：张万忠，湖北凡成律师事务所律师。

被告：上海尚明建筑工程有限公司。住所地：上海市闵行区平阳路258号一层S1034室。统一社会信用代码：91310112MA1GBMUP9R。

法定代表人：黄飞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陶杰，浙江高帆律师事务所律师。

原告湖北润美建设工程有限公司（以下简称润美公司）与被告上海尚明建筑工程有限公司（以下简称尚明公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月13日立案，依法适用简易程序进行审理。诉讼过程中，本院根据原告申请，依法对被告采取了财产保全措施。本院于2021年2月9日对本案公开开庭进行了审理，后转为适用普通程序，并根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理，于2021年4月30日对本案公开开庭进行了审理。原告润美公司的委托诉讼代理人张万忠、被告尚明公司的法定代表人黄飞到庭参加第一次庭审，原告润美公司的委托诉讼代理人符豪杰、被告尚明公司的委托诉讼代理人陶杰到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

原告润美公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即返还原告订金38.80万元；2．本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2020年4月28日，原、被告签订《宁波市富隆塑业有限公司项目材料、制作加工购销合同》（以下简称《加工购销合同》），约定原告将宁波市富隆塑业有限公司（以下简称富隆公司）厂房钢结构工程交给被告制作安装，质量标准执行国家相关标准，合同价款230万元，工期于合同订立后5日计算，合同签订后原告支付被告订金33.80万元，主体钢架进场付至总价款的70％，全部安装完毕并验收合格付至合同总价款的97％，质保金3％在质保期一年后无质量问题退还，同时双方还约定了违约赔偿损失等。合同签订后，原告即向被告支付了38.80万元，并通知被告进行加工。被告在收到订金后，不履行合同义务，在原告多次催告下，被告仍拒不履行，导致工程被迫停工，造成原告与业主的施工合同被解除，给原告造成巨大经济损失。原告于2020年9月30日通知被告解除合同，并要求被告返还已支付的订金，但被告拒不返还。原告为此提起本案诉讼。

被告尚明公司辩称：被告从未与原告签署过案涉《加工购销合同》，该合同上被告尚明公司的印章印文及其法定代表人黄飞的签名均属伪造，被告要求对此进行司法鉴定；就案涉钢结构厂房项目的磋商及履约过程中，与被告联系的均系赵发平，还有一个中间人系赵发平的侄子周杰（音），被告从未与原告公司的管理人员有过接触；赵发平曾通过微信发送给黄飞一份电子版本的合同，但因被告不同意合同上的付款条件，故拒绝签署；合同甲方是原告润美公司，对此黄飞曾经询问过赵发平，赵发平称其系借用原告公司走个账，该公司系其朋友的公司，其因资质不够挂靠在原告公司或借用原告公司资质，因该情形在工程施工过程中极为常见，故被告是认准赵发平个人的，被告与原告之间不存在合同关系；被告与赵发平达成口头协议，口头协议与原告所提供的《加工购销合同》的区别主要在于付款条件，双方口头约定的付款条件为，对方将材料款付至120万元后（赵发平称先通过原告公司支付38万元，再由赵发平个人支付80万元），被告开始进行主材料的采购与加工，材料进场付至186万元，竣工结束付至97％，3％为质保金，但截至目前被告只收到案涉38.80万元，至于原告所提供的证据中称后期支付的130万多元，被告并未收到；就案涉钢结构厂房项目，被告于2020年4月开始图纸设计，后进行多次修改，2020年6、7月份完成预埋螺栓施工，之后被告向赵发平要求支付进度款，但赵发平拖了一个多月未付，后来就无法联系上赵发平，故后续施工未进行；被告就该项目所支出的款项已远超38.80万元。第二次庭审中被告的委托诉讼代理人补充答辩称：被告认可其与原告之间成立事实上的钢结构厂房项目分包合同关系，并要求就被告所施工的工程量及工程价款进行造价鉴定，如鉴定造价超出38.80万元，则被告保留要求原告支付超出部分价款的权利。

原告为证明己方的诉请成立，向本院提供如下证据：

A1．《加工购销合同》1份，拟证明原、被告之间存在建设工程分包合同关系；

A2．网上银行电子回执1份，拟证明原告已按照合同约定向被告支付订金38.80万元；

A3．商务函及督促函各1份、快递送达情况查询打印件2份，拟证明原告已经通知被告按照合同履行义务；

A4．解除合同通知书、EMS快递面单存根及快递送达情况查询打印件各2份，拟证明因被告严重违约，原告行使单方解除权，案涉合同已经解除，被告应当返还原告支付的订金。

被告为证明己方的辩称成立，向本院提供如下证据：

B1．聊天记录截图1份（含视频1份）、钢结构施工设计图纸1份（刻录至光盘），被告称该视频系现场施工人员于2020年5月20日发送给黄飞，视频显示钢结构预埋件进场时，土建部分的钢筋笼已经封死，预埋件无法正常施工，需要先把钢筋笼割破，该组证据拟证明案涉项目工地上的钢结构预埋施工是由被告完成的。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。根据当事人对真实性无异议的证据，结合当事人相关陈述，本院认定本案事实如下：

原告持有一份《加工购销合同》，该合同甲方显示为原告，乙方显示为被告，该合同约定：双方就富隆公司项目钢结构加工事项经协商达成一致，订立本合同；采购、加工内容为富隆公司项目厂房材料采购及加工制作；合同总价230万元；材料采购日期为合同签订后预付款到位后第二天起计算工期，加工周期为订立合同5天后计算工期，总体加工进度根据甲方要求，具体加工计划由乙方统筹安排；钢结构加工质量标准为，焊缝验收要求按甲方提供的蓝图为准，没有约定的以国家相关工程建设规范合格标准；质量与安全中约定，本加工质量标准按甲方提供的图纸质量要求，达到国家现行工程施工质量验收规范合格标准；乙方代购主材，市场价格波动±5％均不作调整；合同签订后，甲方支付材料款订金33.80万元，现场主体钢架进场付至总价款金额的70％计127.20万元，现场全部安装完成并验收合格付至合同总价款的97％计62.10万元，质保金3％计6.90万元，质保期一年后无质量问题无息返还；合同另对其他事宜进行约定。合同落款时间为2020年4月28日，案外人赵发平在合同尾部的原告委托代理人处签名。

2020年4月30日，原告通过银行转账支付被告38.80万元，备注用途为工程款。

2020年8月始，原告两次向被告发函督促被告将主体钢架进场并进行钢结构厂房项目施工，并在函中称原告已向被告支付38.80万元材料订金，后经手赵发平又向被告支付131.20万元现金，原告已经支付进度款170万元。但被告未予书面回复。

2020年10月，原告向被告发送解除合同通知书1份，称：合同签订后，原告于2020年4月30日已按合同约定支付33.80万元，但被告未按合同第三条约定履行合同义务，经原告两次催告仍拒不履行钢结构加工，目前已造成原告施工拖延120天，致使原告合同目的无法实现。被告严重违约，已符合《合同法》第九十四条规定的法定解除事由，通知被告自收到本通知之日起解除合同，被告应在通知到达后3日内返还原告已支付工程款。

本院认为，原告主张其系案涉《加工购销合同》的合同当事人，并以此要求被告返还原告根据合同约定所支付的材料订金38.80万元，但根据现有证据及当事人庭审陈述，尚不能认定原告系实际享有合同权利、承担合同义务的合同当事人，理由如下：首先，庭审中原告就赵发平的身份明确陈述为系案涉富隆公司厂房项目工程的实际施工人，并称赵发平系借用原告施工企业资质承接了案涉工程，且双方之间不存在劳动关系等隶属关系，也认可赵发平系自行与被告联系后决定将上述工程中的钢结构部分分包给被告，案涉《加工购销合同》也是由赵发平提供给原告并要求原告签署，并称原告之所以同意垫付该38.80万元款项是因为其对业主所支付的工程款具有控制权，如合同顺利履行则其可以顺利从其应支付给赵发平的工程款中扣回该款项；其次，庭审中被告称其系与赵发平完成相关合同条款磋商并达成口头协议，当时赵发平也向被告明确告知了其与原告之间是挂靠或借用资质关系，被告还坚持称在履约过程中亦是与赵发平及其下面的工作人员就施工事宜进行沟通联系，并明确主张其与原告之间不存在合同关系，故其在第二次庭审中认可其与原告之间成立分包合同关系与其之前陈述相互冲突，其也未就该项前后矛盾陈述作出合理解释或提供相关证据证明；第三，根据本院所组织的现场勘验情况及被告所提供的施工图纸显示，可以确认现场存在钢结构预埋件施工，但在双方就该部分施工是否属于钢结构分包范围及由谁施工完成等案件事实发生争议时，原告主张其系合同当事人却未能提供任何有关分包范围的证据或相关施工资料，明显有违常理；最后，原告在2020年8月两次发函给被告催促施工时明确称其之后经手赵发平又支付被告131.20万元现金，就案涉工程原告共计已支付被告进度款170万元，但在本案中未就案涉38.80万元之外的其余款项提出任何诉求，这也可以反映出其实质上仅就该38.80万元款项存在利害关系。综上，如原告相关陈述属实，则赵发平应当认定为案涉工程实际施工人，案涉钢结构厂房项目的分包事宜系由赵发平与被告直接达成合意，原告仅因出借资质之故而配合签署合同、支付款项，故合同权利义务的实际享有及承担者应为赵发平，原告仅系名义上的合同甲方，其所支付的案涉38.80万元也应由其与赵发平之间进行处理。基于原、被告上述陈述，结合本案审理情况，本院认为，根据现有证据尚不能认定原告系实际享有合同权利、承担合同义务的合同当事人，故原告以其与被告存在合同关系为由要求被告返还材料订金，依据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告湖北润美建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费7120元，财产保全申请费2460元，合计诉讼费9580元，由原告湖北润美建设工程有限公司负担，交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员洪逸

二〇二一年七月十二日

代书记员潘玲燕