湖北润美建设工程有限公司、上海尚明建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终3896号

上诉人（原审原告）：湖北润美建设工程有限公司。住所地：湖北省襄阳市樊城区长虹路南国城市广场******。

法定代表人：梅华勤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张万忠，湖北凡成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海尚明建筑工程有限公司。住所。住所地：上海市闵行区平阳路******

法定代表人：黄飞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陶杰，浙江高帆律师事务所律师。

上诉人湖北润美建设工程有限公司因与被上诉人上海尚明建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2021）浙0282民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

湖北润美建设工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：原判决认定的基本事实错误。一、被上诉人在原审第一次庭审中明确表明其与上诉人之间不存在合同关系，其仅与案外人赵发平之间存在合同关系。原审也认定案涉钢结构厂房项目的分包事宜系由案外人赵发平与被上诉人直接达成的合意。据此推断，原审已经确认被上诉人与上诉人之间就不存在任何法律上的关系了，那么被上诉人收取上诉人的38.8万元款项就不具备任何法律依据。二、38.8万元并不是案外人赵发平的钱款，上诉人也无替赵发平垫付的法定和约定义务。原审认定上诉人支付给被上诉人的38.8万元应由上诉人与赵发平之间处理没有事实依据。三、被上诉人是否实际履行了案涉钢结构分包合同即原审认定的钢结构预埋件是否已经由被上诉人实际履行，是认定被上诉人取得38.8万元是否合理的依据。在被上诉人未实际履行的情况下，无论是名义合同相对人还是实际合同相对人均有权向其主张违约责任。况且，被上诉人在收到上诉人解除合同通知而未请求人民法院确认解除效力的情况下，不能否定上诉人向其主张违约责任的权利。综上，上诉人认为，原审在没有证据支撑的情况下，在案外人赵发平也未参加诉讼的情况下，认定上诉人支付给被上诉人的38.8万元款项系替赵发平垫付的工程款，不仅没有事实依据，而且还损害了上诉人及案外人的利益。据此，请求二审依法改判。

上海尚明建筑工程有限公司辩称：一审事实认定清楚，合法有效，对于本案的事实认定均是正确的，恳请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

湖北润美建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即返还原告订金38.80万元；2．本案诉讼费由被告负担。

一审法院审理认定事实：原告持有一份《加工购销合同》，该合同甲方显示为原告，乙方显示为被告，该合同约定：双方就富隆公司项目钢结构加工事项经协商达成一致，订立本合同；采购、加工内容为富隆公司项目厂房材料采购及加工制作；合同总价230万元；材料采购日期为合同签订后预付款到位后第二天起计算工期，加工周期为订立合同5天后计算工期，总体加工进度根据甲方要求，具体加工计划由乙方统筹安排；钢结构加工质量标准为，焊缝验收要求按甲方提供的蓝图为准，没有约定的以国家相关工程建设规范合格标准；质量与安全中约定，本加工质量标准按甲方提供的图纸质量要求，达到国家现行工程施工质量验收规范合格标准；乙方代购主材，市场价格波动±5％均不作调整；合同签订后，甲方支付材料款订金33.80万元，现场主体钢架进场付至总价款金额的70％计127.20万元，现场全部安装完成并验收合格付至合同总价款的97％计62.10万元，质保金3％计6.90万元，质保期一年后无质量问题无息返还；合同另对其他事宜进行约定。合同落款时间为2020年4月28日，案外人赵发平在合同尾部的原告委托代理人处签名。2020年4月30日，原告通过银行转账支付被告38.80万元，备注用途为工程款。2020年8月始，原告两次向被告发函督促被告将主体钢架进场并进行钢结构厂房项目施工，并在函中称原告已向被告支付38.80万元材料订金，后经手赵发平又向被告支付131.20万元现金，原告已经支付进度款170万元。但被告未予书面回复。2020年10月，原告向被告发送解除合同通知书1份，称：合同签订后，原告于2020年4月30日已按合同约定支付33.80万元，但被告未按合同第三条约定履行合同义务，经原告两次催告仍拒不履行钢结构加工，目前已造成原告施工拖延120天，致使原告合同目的无法实现。被告严重违约，已符合《合同法》第九十四条规定的法定解除事由，通知被告自收到本通知之日起解除合同，被告应在通知到达后3日内返还原告已支付工程款。

一审法院认为：原告主张其系案涉《加工购销合同》的合同当事人，并以此要求被告返还原告根据合同约定所支付的材料订金38.80万元，但根据现有证据及当事人庭审陈述，尚不能认定原告系实际享有合同权利、承担合同义务的合同当事人，理由如下：首先，庭审中原告就赵发平的身份明确陈述为系案涉富隆公司厂房项目工程的实际施工人，并称赵发平系借用原告施工企业资质承接了案涉工程，且双方之间不存在劳动关系等隶属关系，也认可赵发平系自行与被告联系后决定将上述工程中的钢结构部分分包给被告，案涉《加工购销合同》也是由赵发平提供给原告并要求原告签署，并称原告之所以同意垫付该38.80万元款项是因为其对业主所支付的工程款具有控制权，如合同顺利履行则其可以顺利从其应支付给赵发平的工程款中扣回该款项；其次，庭审中被告称其系与赵发平完成相关合同条款磋商并达成口头协议，当时赵发平也向被告明确告知了其与原告之间是挂靠或借用资质关系，被告还坚持称在履约过程中亦是与赵发平及其下面的工作人员就施工事宜进行沟通联系，并明确主张其与原告之间不存在合同关系，故其在第二次庭审中认可其与原告之间成立分包合同关系与其之前陈述相互冲突，其也未就该项前后矛盾陈述作出合理解释或提供相关证据证明；第三，根据一审法院所组织的现场勘验情况及被告所提供的施工图纸显示，可以确认现场存在钢结构预埋件施工，但在双方就该部分施工是否属于钢结构分包范围及由谁施工完成等案件事实发生争议时，原告主张其系合同当事人却未能提供任何有关分包范围的证据或相关施工资料，明显有违常理；最后，原告在2020年8月两次发函给被告催促施工时明确称其之后经手赵发平又支付被告131.20万元现金，就案涉工程原告共计已支付被告进度款170万元，但在本案中未就案涉38.80万元之外的其余款项提出任何诉求，这也可以反映出其实质上仅就该38.80万元款项存在利害关系。综上，如原告相关陈述属实，则赵发平应当认定为案涉工程实际施工人，案涉钢结构厂房项目的分包事宜系由赵发平与被告直接达成合意，原告仅因出借资质之故而配合签署合同、支付款项，故合同权利义务的实际享有及承担者应为赵发平，原告仅系名义上的合同甲方，其所支付的案涉38.80万元也应由其与赵发平之间进行处理。基于原、被告上述陈述，结合本案审理情况，一审法院认为，根据现有证据尚不能认定原告系实际享有合同权利、承担合同义务的合同当事人，故原告以其与被告存在合同关系为由要求被告返还材料订金，依据不足，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告湖北润美建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7120元，财产保全申请费2460元，合计9580元，由原告湖北润美建设工程有限公司负担。

二审中，湖北润美建设工程有限公司向本院提交工程造价咨询报告书一份，拟证明：1．发包人与上诉人共同委托具有工程造价资质的企业对案涉工程进行了工程价款的审定；2．工程造价咨询报告是在案涉工程全部停工之后进行的工程价款审定；3．工程造价咨询报告书中只有钢构基础混凝土及钢筋的分部分项工程的工程量及工程价款，没有涉案钢结构工程的工程量及工程价款，证明被上诉人根本就没有进行过钢结构工程的施工，没有实际履行上诉人与其之间的合同内容。

上海尚明建筑工程有限公司经质证认为，对该证据的三性均不予认可，不能作为二审中的新证据，该证据的落款时间是2020年1月6日，在一审的时候已经形成，上诉人未在一审中提交的证据，不属于二审中的新证据。一审通过现场勘验得知，相关工程存在施工是双方都确认的，但是这份咨询报告中并未体现被上诉人所施工的内容，所以对该证据的三性均有异议。

本院经审查认为，上诉人提供的证据不属于二审中的新证据，本院不予认定。

上海尚明建筑工程有限公司未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：关于上诉人要求被上诉人返还38.80万元订金的上诉理由，首先，上诉人并没有在案涉《加工购销合同》签章，也没有提供证据证明其委托赵发平作为其委托代理人在该合同上签章，可见上诉人并非案涉《加工购销合同》的签约主体，其与被上诉人之间不存在合同关系。其次，上诉人在本案中就赵发平的身份明确陈述赵发平系案涉厂房项目工程的实际施工人，并称赵发平系借用上诉人施工企业资质承接了案涉工程，且双方之间不存在劳动关系等隶属关系，也认可赵发平系自行与被上诉人联系后决定将上述工程中的钢结构部分分包给被上诉人，案涉《加工购销合同》也是由赵发平提供给上诉人并要求上诉人签署，并称上诉人之所以同意垫付该38.80万元款项是因为其对业主所支付的工程款具有控制权，如合同顺利履行则其可以顺利从其应支付给赵发平的工程款中扣回该款项。可见，上诉人仅因出借资质之故而配合支付款项，故合同权利义务的实际享有及承担者应为赵发平，上诉人仅系名义上的合同甲方，且其表示也愿意为赵发平垫付38.80万元款项，其所支付的案涉38.80万元也应由其与赵发平之间进行处理。最后，根据一审法院所组织的现场勘验情况及被上诉人所提供的施工图纸显示，可以确认现场存在钢结构预埋件施工，但双方对于本案的有关施工情况的事实发生争议时，上诉人主张其系合同当事人却未能提供任何有关分包范围的证据或相关施工资料，明显有违常理。据此，上诉人要求被上诉人返还38.80万元订金的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。

综上所述，上诉人湖北润美建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7120元，由上诉人湖北润美建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长马金平

审判员孙长虎

审判员俞灵波

二〇二一年十一月五日

法官助理范凤玲

代书记员夏伟