某某、某某等租赁合同纠纷民事二审民事判决书

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江西省鹰潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣06民终583号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年7月22日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市新建区。

委托诉讼代理人：喻峰，北京市京师（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雄辉，北京市京师（南昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1952年9月15日出生，汉族，浙江省上虞市人，住浙江省上虞市。

委托诉讼代理人：戚平波，浙江左右律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈春丰，浙江左右律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司，统一社会信用代码91361029162962579M，住所地江西省抚州市东乡区建设巷18号。

法定代表人：王树华，该公司执行董事。

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委托诉讼代理人：田立元，江西正石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鹰潭市天恒房地产开发有限公司，统一社会信用代码913606007897042077，住所地江西省鹰潭市月湖区工业园区。

法定代表人：林勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张玲，江西华星律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人***、江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司（以下简称“东乡建筑公司”）、鹰潭市天恒房地产开发有限公司（以下简称“天恒公司”）租赁合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2021）赣0681民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销江西省贵溪市人民法院民事判决书（2021）赣0681民初1190号；二、改判被上诉人***、被上诉人江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司共同向上诉人连带支付工程款（脚手架占有使用费）862,851元及逾期利息（利息自2019年2月4日起算，暂计算至2019年12月24日为33,270.1元，自2019年12月25日起至上述工程款清偿之日止按照同期同类贷款利率计算）；三、判令被上诉人***、被上诉人江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司向上诉人支付脚手架超期占用使用费（脚手架超期占用使用费计算至2019年5月5日为188,258.4元，自2019年2月4日按约计算至2019年5月5日止）及逾期利息（利息暂计算至2019年12月24日为7,258.93元，自2019年2月4日起至上述工

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程款清偿之日止按照同期同类贷款利率计算）；四、判令被上诉人天恒公司对被上诉人***、江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司承担上述债务承担连带责任；五、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案基本事实。本案贵溪市人民法院未查清也未认识到东乡建筑公司与天恒公司签订的《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》是一个总价总工程量合同，合同的核心内容就是完善原有烂尾部分及新建没有完成部分。通俗的说只要东乡建筑公司一进场就有了实效工程量。《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》的承包方式和核心内容牵涉到外架计量、计价范围。因被上诉人***实际施工云锦生态城完善38#-49#楼工程后没有能力完成整个工程，导致工程烂尾，只能主张到部分工程款。但被上诉人***能主张到部分工程款主要是因上诉人***将原已经搭建好的脚手架交付给***使用并在此基础上修缮和新搭建了新的部分脚手架。上诉人***承受了本案脚手架的全部成本，而实际受益的被上诉人***却未承担应有的责任。主要事实如下：（1）2013年上诉人与被上诉人天恒公司签订《罗马生态城38--49楼项目外架施工合同》并按约搭设了外架，因天恒公司原因造成工程停工、烂尾，直到2018年上诉人都没有拆除已搭设的外架。（2）2018年8月25日，被上诉人东乡建筑公司和天恒公司以总价工程款3305万元一次性包干价的形式（民间俗称大包干）签订了《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》，该协议目的是在这个烂尾工程基础上完善并续建完成38-49达到出成品的效果。

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后被上诉人东乡建筑公司将该工程转包给了***。（3）在东乡建筑公司和天恒公司洽谈本案《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》期间，天恒公司与上诉人办理了2013年至2018年9月5日以前38-49#号楼外架工程量及价款的结算，上诉人准备拆除外架退场。准备拆除退场期间***找到上诉人说《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》工程大包干由他施工，因为他也需要用到外架，如他另找人搭设费时、费力影响工期。希望上诉人不要拆除38-49#楼已搭设的24,147平方米外架，而由他继续使用，通过协商***与上诉人在2018年9月6日签订了《外架承包协议》。因为该案工程是一个烂尾项目，时间跨度大对外架安全的使用有影响，为不影响安全使用需整理原有外架；为了保证新建部分的工程施工需要搭设外架，为此《外架承包协议》条款约定了整理和搭设的工作内容。上诉人进场按约对既有的24,147平方米外架进行了整理完善，并按工程进度要求新搭设了相应外架并交给***实际使用。***没有按照《外架承包协议》条款向上诉人付过工程款。最后因***原因造成该工程烂尾导致产生本案。本案经过贵溪市人民法院两次一审。但贵溪市人民法院两次一审都没有查清东乡建筑公司是以总价大包干的方式承接的《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》工程。其合同核心内容就是对原有工程烂尾部分继续完善，对没有施工部分继续新建。***签订《外架承包协议》就在于不管是完善工程还是新建工程都可随时使用外架。即***不管是完善或新建38#-49#楼工程，都省去了再次搭建38#-49#楼

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工程所有外架的工程，就可以为东乡建筑公司也就是***达到省时、省力、如期快速完成整个《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》的大包干并盈利目的，提供工程施工保障。（4）***与***签订《外架承包协议》条款内约定的工程量28000平米与成品38--49楼工程总量基本吻合。据此可以证明《外架承包协议》约定的工程量与成品后的《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》内约定的工程总量相当。印证了东乡建筑公司也就是***大包干的工程量部分。二、《江西省鹰潭市中级人民法院民事判决书》[（2019）赣06民初25号]判决内容只包含了本案签订《外架承包协议》之后新增的2000多平方米脚手架工程款，并未涵括***依据《外架承包协议》向***完善并移交给***使用的24,147平方米外脚手架工程款。本案一审法院对于本案认定事实错误。《江西省鹰潭市中级人民法院民事判决书》[（2019）赣06民初25号]载明：“本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，宏信价鉴[2019]003号《工程造价鉴定意见书》已对原告施工的所有工程内容进行了造价评估，其中包含了脚手架部分的工程款，至于原告可能需要向各施工队及班组支付的款项属于另一法律关系，不能作为认定本案工程款的依据”。宏信价鉴[2019]003号《工程造价鉴定意见书》第五条第8款也明确载明：“脚手架部分：被告方提供了工程大清包协议书签订之前已完成工程量的图片，均搭设了脚手架。本次鉴定仅考虑后施工范围的脚手架工程的造价”。为此，《江西省鹰潭市中级人民法院民事判决书》[（2019）赣06民初25号]判决的被

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告江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司应向***支付工程款2,181,541.79元只包含了***与***于2018年9月6日签订《外架承包协议》之后新增的2000多平方米脚手架工程造价，而并未包含***依据《外架承包协议》向***完善并移交给***使用的24,147平方米外脚手架工程。故本案一审法院认为“另根据鹰潭市中级人民法院2019赣06民初25号案件审理认定，其建设工程总量包括了本案所涉的上诉人***的脚手架工程，同时[2019]003号《工程造价鉴定意见书》已就云锦生态城38#-49#楼工程2018年8月25日至2019年1月止的已完成工程量以及工程款做出鉴定结论”是对本案事实认定错误。本案客观事实是被上诉人***于2018年8月25日就承接了鹰潭云锦生态城完善38#-49#楼工程项目，为了对该项目施工，在上诉人与天恒公司于2018年9月5日签订《债务确认协议书》对2018年9月5日前的24,147平方米涉案工程脚手架费用办理结算之后，***为了省时、省力、保证工期完成整个《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》。要求上诉人不要拆除云锦生态城38-49#楼工程的24,147平方米外脚手架，由他继续使用。通过协商与上诉人在2018年9月6日签订《外架承包协议》，为此***按约将已经搭设好的24,147平方米外脚手架整理完善并移交给实际***，且按工程进度要求新搭建了2000平方米脚手架交给***实际使用。***因为自身原因没有整个完成鹰潭云锦生态城完善38#-49#楼工程项目，应由***自行承担责任，***应依据《外架承包协议》向上诉人熊国

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顺支付脚手架占有使用费、延期占有使用费及相应逾期利息。三、本案一审法院未依法全面、客观地审核上诉人***提交的证据，错误地否定上诉人***提交的关键证据。理由如下：1.上诉人一审提交的《债务确认协议书》是为了证明天恒公司在2018年9月6日之前就将鹰潭云锦生态城38-49#楼脚手架工程交给***具体施工，且***已经完成脚手架施24,147平方米，双方在2018年9月5日通过签订该协议对2018年9月5日之前的脚手架工程款办理了结算；2.上诉人一审提交的《证明》是为了证明天恒公司作为发包人、业主认可***在自2018年9月6日之日起的施工期间已实际使用了***已经完成施工的24,147平方米脚手架，且***还为***施工搭建了2000多平方米脚手架；3.上诉人一审提交的《南昌市青山湖区利兴钢管扣件租赁服务部租赁合同》《收发货物明细表》《应收账款对账表》加盖了出租单位南昌市青山湖区利兴钢管扣件租赁服务部公章，且明确记载了用于贵溪市天禄镇云锦生态城38-49楼建筑工地施工，租期自2017年11月1日起至2019年12月30日止，以证明***向南昌市青山湖区利兴钢管扣件租赁服务部租赁钢管用于云锦生态城38#-49#楼建筑工地脚手架，以及自2018年9月6日至今的钢管租赁成本。上述证据均符合日常生活逻辑，且可以通过（2019）赣06民初25号民事判决书、宏信价鉴[2019]003号《工程造价鉴定意见书》进行印证。但一审法院在上诉人***提交的证据能相互印证的情况下，仍割裂各个证据的联系来认定本案的事实，导致本案事实认定错误。并从而错误地认为“原告熊

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国顺与***2018年9月6日签订《外架承包协议》中并未就上述“24147”平方米脚手架的交付及修缮情况进行说明或约定，也未约定原告***承包的外架是原有存在的外架还是应新搭建的外架，原告也未提交其他证据进行佐证。故该24,147平方米的脚手架是否属于涉案脚手架工程量因***举证不能，本院不予认定”。一审法院还错误的认为“《外架承包协议》虽冠以被告东乡建筑公司项目部名义签订，但被告东乡建筑公司未加盖公章，实际签字人系被告***与原告***，在被告***未取得相应授权的情况下，该合同对被告东乡建筑公司不发生法律效力”。上诉人理由如下：1.上诉人是依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条等相关法律规定追究被上诉人东乡建筑公司的法律责任，而并非完全依据《外架承包协议》；2.一审法院以东乡建筑公司未加盖公章以及***未取得相应授权就认为该合同对被告东乡建筑公司不发生法律效力是法律适用错误。本案工程实际是东乡建筑公司转包给***的。也与已生效的《江西省鹰潭市中级人民法院民事判决书》[（2019）赣06民初25号]判决内容相冲突。（二）本案一审法院对《外架承包协议》的条款理解错误。本案一审法院错误地认为“原告***与被告***在签订的《外架承包协议》中约定工期150天（以甲方开工通知书为准），双方该约定不明，没有明确是脚手架搭设期间还是使用期间，结合庭审调查情况，被告***未出具开工通知书，未按照协议约定支付前期预付款项150,000元，原告也未能举证开工、搭设完成时间，延期占用

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脚手架时间无法确定”。上诉人的理由如下：1.《外架承包协议》约定工期150天，结合该协议第四条第2款“如超工期，未拆除部分按每平米每天八分计算”可以明确“工期”就是脚手架的使用期间，而并非是脚手架搭设期间。也就是说***在150天工期内使用脚手架按33元/平方米计算，若超出150天工期使用期间则未拆除部分按每平米每天八分计算。2.本案依据已生效的《江西省鹰潭市中级人民法院民事判决书》[（2019）赣06民初25号]就能证明***开工时间为2018年8月25日，因为该判决书判决的工程款支付期间就是自2018年8月25日开始计算。3.本案是***在2018年9月6日签订《外架承包协议》当天就将已经搭设好的24147㎡外脚手架工程完善并移交给***，且继续搭建了2000㎡脚手架。所以24147㎡搭建完成时间是明确的。四、上诉人要求被上诉人***支付脚手架占有使用费及脚手架超期占有使用费具有充分的事实依据和法律依据。（二）上诉人提供的证据充分证明了***对之前已经搭建完成的24147㎡脚手架按照《外架承包协议》进行了整理并交付给了***用于云锦生态城完善38-49#楼工程，上诉人按照《外架承包协议》约定和法律规定要求被上诉人***支付脚手架占有使用费及脚手架超期占有使用费应获得支持。（三）***在生效民事判决书（案号：（2019）赣06民初25号）中也确认应向***支付脚手架工程款。值得关注的是，民事判决书（案号：（2019）赣06民初25号）载明：“本院予以确认。上诉人认为鉴定意见书中关于脚手架部分少算了工程款，该部分工程款

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应当以案外人***起诉***一案的判决结果为准”，“宏信价鉴[2019]003号《工程造价鉴定意见书》已对上诉人施工的所有工程内容进行了造价评估，其中包含了脚手架部分的工程款，至于上诉人可能需要向各施工队及班组支付的款项属于另一法律关系，不能作为认定本案工程款的依据”。为此，***在（2019）赣06民初25号一案中也自认宏信价鉴[2019]003号《工程造价鉴定意见书》关于脚手架部分少算了工程款，其按约应向***支付的脚手架工程款超出了宏信价鉴[2019]003号《工程造价鉴定意见书》关于脚手架工程款的鉴定金额。五、东乡建筑公司、天恒公司应向上诉人***承担连带责任。***与江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司、鹰潭市天恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（案号：（2019）赣06民初25号）认定了***因与东乡建筑公司签订《江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司工程项目管理目标责任承包合同》而承包云锦生态城38#-49#楼工程的工程时间为2018年8月25日至2019年1月。为此，东乡建筑公司自2018年8月25日就与***存在非法转包关系，该时间早于***与上诉人于2018年9月6日签订《外架承包协议》的时间，而并非本案一审判决认定的“《外架承包协议》签订时间在《项目承包合同》签订之前”，东乡建筑公司应依法认定为本案的转包人。比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠

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付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，由于（2019）赣06民初25号民事判决书判决被告江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司、鹰潭市天恒房地产开发有限公司应向上诉人***支付工程款2,181,541.79元只包含了***与***于2018年9月6日签订《外架承包协议》之后新增的2000多平方米脚手架工程造价，而并非包括移交使用的24,147平方米脚手架占有使用费和超期占有使用费。故东乡建筑公司、天恒公司还应在本案24,147平方米脚手架的脚手架占有使用费及脚手架超期占有使用费等范围内因***欠付上诉人的脚手架占有使用费及脚手架超期占有使用费向上诉人承担连带责任。

综上，上诉人恳请贵院依法审查，支持上诉人请求，以依法维护上诉人合法权益。

被上诉人***答辩称：针对本案，前后已历经四次诉讼，加上本次上诉，已第五次，本案事实清楚，前后历时超两年，严重浪费宝贵的司法资源，同时***进行的财产保全，就东乡建筑公司已经支付的工程款冻结在鹰潭中院，导致***无法支付民工工资、材料商款项等，已引起众多社会稳定问题：①贵溪法院于2019年4月18日立案，***其在诉状及庭审中均存在虚假陈述，在一审庭审后存在败诉可能，***于2019年9月3日向贵溪法院提出撤诉申请（案号2019赣06**民初864号）；②2020年1月9日***再次起诉，（2020）赣0681民初27号明确原告***与被告***双方并未就脚手架工

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程进行结算，原告***亦未提供有效证据予以证明，应由原告***承担举证不能不利后果。参照鹰潭市中级人民法院2019赣06民初25号案件工程量鉴定结果，依法判决***在本判决生效之日起十日内向原告***支付脚手架工程款价款107,410.43元；③***因与被上诉人东乡建筑公司、***建设工程合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2020）赣0681民初27号民事判决，向鹰潭中院提起上诉。鹰潭中院认为因查清案件事实的需要，应追加天恒公司为被告，故原判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，属于程序错误，故发回重审（案号为：（2020）赣06民终487号）；④发回重审后，（2021）赣0681民初1190号判决书认为就***施工前存在多年的“24147”平方米脚手架（***已与天恒公司进行结算，并签订《债务确认协议》）交付及修缮情况进行说明或约定，也未约定***承包的外架是在原有存在的外架还是应新搭设的外架，***均未举证。故参照鹰潭市中级人民法院2019赣06民初25号案件工程量鉴定结果，依法判决***在本判决生效之日起十日内向原告***支付脚手架工程款价款107,410.43元。一、案涉《外架承包协议》并未履行。首先，根据《外架承包协议》约定具体工期150天（以甲方开工通知书为准），实际上***从未对***发布过开工通知书，从未让原告***就外架进行搭设施工，足以说明原告并未进行施工。同时，原告与被告之间无任何结算依据，按常理退一步讲如果***认可使用原有的脚手架，双方之间必然会进行结算，确认面积，但回到本案双方并未有任何结算，足以

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说明被告并未使用。其次，案涉工程为烂尾工程，烂尾时间已长达6年之久，从***提交的天恒公司工程部盖章的确认单可以明确天恒公司与***结算的面积，恰恰能说明起诉的缘由是天恒公司未支付以前拖欠款项，***不能因此而起诉答辩人。最后，***搭设的外架已长达6年，缺乏安全性，根本无法使用，答辩人***既然承接案涉工程，从安全性和经济角度考虑必然需要确保外架可以安全使用，不可能用正常市场价格租用原告钢管，与常理不符。二、从司法鉴定的工程量来看***并未使用外架。按照上诉人***所诉，其外架实际上分为两个阶段：1.前一阶段：2018年8月25日前已存在6年的外架；2.2018年8月25日后的另一阶段。实际上，前一阶段的结算***已经与天恒公司进行了结算，并签订了《债务确认协议》，相应的付款责任由天恒公司承担。在***诉天恒公司、东乡建筑公司一案中，鹰潭中院审理期间，已由江西宏信工程造价咨询有限公司出具了工程造价司法鉴定《宏信价鉴（2019）003号》，并以判决，报告中已明确：天恒公司提供了烂尾影像，均搭设了脚手架，鉴定报告仅考虑后施工范围的脚手架工程的造价。

从鉴定报告来看，全部工程款仅为206万元，从具体工程来看，答辩人实际施工时间两个月未到，实际并不需要脚手架。综上，实际上***从未对原告发布过开工通知书，案涉续建该项目为38-49#楼，从鉴定报告鉴定的工作量来看，***的工程量也仅仅是场地回填、水电安装、砌墙等，***尚未需要脚手架搭设，在自身尚不要使用的情况下，***根本不

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可能发布让***开工的通知。故***实际并未进场，***也并未使用。

被上诉人东乡建筑公司答辩称：1.按照上诉人***所诉（实际上其自己也承认），其在天恒公司所施工的38#-49#楼脚手架工程分为两个阶段：就是2018年8月25日《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》订立之前是一个阶段；而2018年8月25日《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》订立之后则又是另一阶段。实际上，在2018年8月25日《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》订立之前，答辩人就根本不是该脚手架工程施工合同的合同相对人，答辩人就根本没有参与这一时期的脚手架工程。上诉人这一时期的脚手架工程与答辩人无任何关联性。正如上诉人在其上诉状中强调，在答辩人与天恒公司洽谈《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》时，其是与天恒公司就云锦生态城38#-49#楼2013年至2018年9月期间的脚手架工程量及价款进行结算。试想，如果2018年8月25日《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》订立之前的脚手架工程与答辩人具有关联性，上诉人怎么又能轻易让答辩人不参与该脚手架工程款的结算？既然2018年8月25日《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》订立之前的脚手架工程与答辩人不具有关联性，上诉人又依据什么样的事实和法律规定，要求答辩人对2018年8月25日《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》订立之前的脚手架工程承担包括支付工程款和承担连带清偿责任？上诉人在其上诉状中并没有围绕

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这一实质性问题，说明事实阐明观点。针对2018年8月25日《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》订立之后的脚手架工程，答辩人虽然参与其中，但是在鹰潭市中级人民法院审理的***诉建设工程施工合同一案中【（2019）赣06民初25号】，鹰潭市中级人民法院就***施工的“云锦生态城”38#-39#楼2018年8月以后所完成的工程量，委托江西宏信工程造价咨询有限公司进行鉴定。江西宏信工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》明确，“云锦生态城”38#-39#楼2018年8月以后已完成的工程量共计2,181,541.79元，这其中就包含了这一时期上诉人的脚手架工程量。据此，鹰潭市中级人民法院（2019）赣06民初25号“民事判决书”判决答辩人向***支付“云锦生态城”38#-39#楼2018年8月以后已完成的工程款共计2,181,541.79元。这显然已经包含了这一时期上诉人的脚手架工程量。上诉人在本案中再要求答辩人支付这一脚手架工程款，显然是重复支付。上诉人这一主张要求完全缺乏事实依据，根本不符合法律规定。由此可见，一审法院依法驳回上诉人对答辩人的诉讼请求，完全符合法律规定，应当得到二审法院的支持。上诉人一再强调，答辩人应当对2018年8月25日《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》订立之前的脚手架工程款承担支付责任。其理由就是2018年8月25日《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》订立之后的脚手架是在该《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》订立之前的脚手架基础之上搭设。故此，后来搭设者就应当对前期的脚手架工程款承担支付责任。

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实际上，上诉人这一理由根本不具有合理性。2018年8月25日《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》订立之前的脚手架工程，其脚手架工程合同的相对人只能是上诉人与天恒公司。如果上诉人主张《云锦生态城完善38#-49#楼工程施工补充协议书》订立之前的脚手架工程款具有合理性，也应当是由天恒公司承担相应的支付责任，再怎么样也牵涉不到答辩人。仅此，上诉人要求答辩人支付这一时期脚手架工程款显然缺乏合理性。

被上诉人天恒公司未提交书面答辩意见。

上诉人***向一审法院提出诉讼的请求：1.判令解除《外架承包协议》；2.判令被告***、被告东乡建筑公司共同向原告连带支付工程款（脚手架占用使用费）862,851元及逾期利息（利息自2019年2月4日起算，暂计算至2019年12月24日为33,270.1元，自2019年12月25日起至上述工程款清偿之日止按照同期同类贷款利率计算）；3.判令被告***、被告东乡建筑公司向原告支付脚手架超期占用使用费（脚手架超期占用使用费计算至2019年5月5日为188,258.4元，自2019年2月4日按约计算至2019年5月5日止）及逾期利息（利息暂计算至2019年12月24日为7,258.93元，自2019年2月4日起至上述工程款清偿之日止按照同期同类贷款利率计算）；4.判令被告天恒公司对***、东乡建筑公司欠付原告的上述债务承担连带责任；5.本案诉讼费用由被告共同承担。

一审法院认定的事实：2019年经鹰潭市中级人民法院审理***与东乡建筑公司、天恒公司建设工程合同纠纷一案，

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案号为（2019）赣06民初25号，***在该案提出诉讼请求要求东乡建筑公司、天恒公司支付工程款、利息及遗留备料款等。该案查明：2013年8月15日，东乡建筑公司与天恒公司签订《建设工程施工合同》，东乡建筑公司承建了天恒公司开发的罗马生态城二期38#-49#楼建设工程，建设过程中停工，后罗马生态城项目变更为云锦生态城。2018年8月25日，天恒公司（甲方）与东乡建筑公司（乙方）签订《补充协议书》，约定由东乡建筑公司继续完善38#-49#楼土建、安装工程，工程造价一次性包干3305万元，按蓝图范围内施工，出成品移交天恒公司。工程质量要求达到验收标准（合格），并确保鹰潭市建筑安全文明标准化规范。2018年9月6日，被告***以东乡建筑公司项目部（发包人、甲方）名义与原告***（承包人、乙方）签订了《外架承包协议》，该协议约定将云锦生态城完善38#-49#楼外架工程承包给乙方施工，承包方式为外架、防护承包（包工包料），工期150天（以甲方开工通知书为准）；责任承包范围各栋外墙、脚手架、安全通道、洞口、楼梯、电梯口的搭设及防护含安全网、兜网、竹笆的铺设，机械工具、材料等均由***提供；协议价款及结算方式，结算单价按33元/平方米结算，工程约28000㎡（具体以实际搭设平方为准），如超工期，未拆除部门按每天每平方米8分计算（消防通道、防护棚之外）；付款方式，材料（内架子模架、安全网、竹片等）全部人员进场预付款150,000元，全部整理搭设完成，支付200,000元，结构验收后，支付总工程量70%，全部拆除清场后15天内余款结清……。协议乙方***

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签字确认，根据（2019）赣06民初25号案件调查情况，发包方***授权其弟弟以***名义签字确认。2018年10月10日，被告东乡建筑公司与被告***签订《责任承包合同》，东乡建筑公司将38#-49#楼土建、安装工程施工整体转包给***，***成为该工程实际施工人，对该项目实行包材包料、责任承包、自主经营、自负盈亏，工程合同总价3305万元。上述合同签订后被告***开始组织施工队对案涉工程进行施工。2019年7月23日，经鹰潭市中级人民法院委托，江西宏信工程造价咨询有限公司出具宏信价鉴［2019］003号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为“云锦生态城38#-49#楼工程2018年8月25日至2019年1月止已完成工程量以及工程款为2,067,297.51元，目前现场遗留材料总价444,244.28元，总造价2511541.79。”因此2019赣06民初25号判决书认定，扣除天恒公司已经支付的涉案农民工工资330,000元，尚欠***工程款总额2,181,541.79元。东乡建筑公司承包了38#-49#楼工程后，将工程整体转包给被告***施工，东乡建筑公司作为转包人应承担工程款支付责任，天恒公司作为发包人在欠付工程款价款范围内承担连带责任。涉案工程未完工，且未对工程款进行结算，故对***要求支付工程款利息诉讼请求不予支持。故判决：1.东乡建筑公司在判决书生效十日内向***支付工程款2,181,541.79元；2.被告天恒公司承担连带责任；3.***对涉案工程拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权；4.驳回***其他诉讼请求。案件生效后，东乡建筑公司已经履行完该判决书所确定义务。

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一审法院另查明，［2019］003号《工程造价鉴定意见书》分析认为***与东乡建筑公司之间签订《责任承包合同》未明确工程款总的计价原则以及计价依据等相关信息，故采用施工时间段现行的建筑工程定额及配套的费用定额即江西省2017年版建筑、装饰、安装工程消耗定额即统一基价表进行计价，同时按2017版定额配套的费用定额标准进行工程取费，据此进行工程造价鉴定。［2019］003号《工程造价鉴定意见书》就涉案38#-49#脚手架部分认定系后施工范围的脚手架工程造价，鉴定结论为：1.外脚手架工程量2338.99㎡，造价49,001.84元；2.柱脚手架工程量894.9㎡，造价为4,993.54元；3.里脚手架工程量3979.53㎡，造价为25,230.22元。再查明，原告***2019年4月18日诉至本院，要求***、东乡建筑公司支付脚手架工程款（案号2019赣06**民初864号），2019年9月3日***向本院撤回该案起诉。2020年1月9日原告***再次以相同事实为由诉至本院（案号2020赣06**民初27号），因原告***对判决结果不服，上诉至鹰潭市中级人民法院，经审理，鹰潭市中级人民法院于2020年10月10日作出民事裁定书（案号2020赣06民终487号），撤销贵溪市人民法院（2020）赣0681民初27号民事判决书，发回贵溪市人民法院重审。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.《外架承包协议》是否合法有效，是否应当解除；2.原告***涉案脚手架工程量及具体的工程款数额；3.三被告是否应承担支付脚手架占用使用费责任；4.是否应向原告***支付逾期利息以及脚手架超

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期占用使用费。关于《外架承包协议》的效力问题，属于没有资质的被告***将案涉工程发包给同样没有资质的原告***进行施工的合同，违反了法律的禁止性规定，属于无效合同，故对原告***要求解除《外架承包协议》诉讼请求，本院不予支持。关于原告***搭设涉案脚手架工程量及工程款数额。根据原告提交的现有证据，原告***与被告***并未对案涉脚手架工程进行工程款结算。原告***与被告天恒公司于2018年9月5日签订的《债务确认协议书》对脚手架施工面积24,147平方米的相关工程款进行了结算，原告***与被告***2018年9月6日签订《外架承包协议》中并未就上述“24147”平方米的脚手架的交付及修缮情况进行说明或约定，也未约定原告***承包的外架是原有存在的外架还是应新搭设的外架，原告***也未提交其他证据进行佐证。故该“24147”平方米的脚手架是否属于被告***涉案脚手架工程量因原告***举证不能，本院不予认定。另根据鹰潭市中级人民法院2019赣06民初25号案件审理认定，其建设工程总量包括了本案所涉的原告***的脚手架工程，同时［2019］003号《工程造价鉴定意见书》已就云锦生态城38#-49#楼工程2018年8月25日至2019年1月止的已完成工程量以及工程款作出鉴定结论，其中鉴定外脚手架工程量2338.99㎡，原告与***在《外架承包协议》就外架计价方式约定为33元/㎡，据此计算外脚手架工程价款为77,186.67元（2338.99㎡×33元/㎡）；柱脚手架工程量894.9㎡、里脚手架工程量3979.53㎡，双方在《外架承包协议》未就单价进

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行约定，应参照［2019］003号《工程造价鉴定意见书》关于该部分脚手架工程价款鉴定结论，认定造价为4,993.54元25,230.22元。综上，原告***脚手架总工程价款为107,410.43元。被告***作为涉案38#-49#楼工程实际施工人和《外架承包协议》实际签订人，《外架承包协议》虽为无效合同，但被告***享有了劳动成果，从东乡建筑公司处获得工程款，具有向原告***支付工程价款义务。但《外架承包协议》实际系原告***与被告***签订，虽冠以被告东乡建筑公司项目部的名义，但该份协议中并未加盖公司印章，实际签字人也是被告***，故被告东乡建筑公司与被告天恒公司均不是该协议的合同相对人。另《外架承包协议》签订时间在《项目承包合同》签订之前，被告东乡建筑公司已经按照（2019）赣06民初25号判决书内容向***履行了支付工程款义务，故被告东乡建筑公司无需向原告***承担相应的付款义务。另被告天恒公司与原告***签订《债务确认协议书》已就2018年9月5日前的脚手架工程量进行了结算，被告天恒公司就与***、东乡建筑公司之间的工程款已在（2019）赣06民初25号判决中全部付清。故对原告***的诉讼请求，被告天恒公司无需承担相应的付款责任。关于是否应向原告***支付逾期利息。因涉案工程并未完工，双方对工程价款亦未进行结算，故对原告要求支付工程款利息诉讼请求，本院不予支持。关于是否应向原告***支付脚手架超期占用使用费诉请。原告***与被告***在签订的《外架承包协议》中约定工期150天（以甲方开工通知书为准），双方该约定不明，

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没有明确是脚手架搭设期间还是使用期间，结合庭审调查情况，被告***未出具开工通知书，未按照协议约定支付前期预付款项150,000元，原告也未能举证开工、搭设完成时间，延期占用脚手架时间无法确定。另查明原告***于2018年11月拆除了一栋脚手架，并在2019年4月份就已经诉讼至法院要求两被告支付脚手架费用，本院立案受理后，原告申请撤回起诉，期间也未就其搭设的脚手架进行妥善处理，因过错导致扩大损失，应由其自身负担。综上，本院对原告要求支付脚手架超期占用费用，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告***在本判决生效之日起十日内向原告***支付脚手架工程款价款107,410.43元；二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费人民币14,625元，财产保全申请费5000元，合计19,625元，由原告***负担17,694元，由被告***负担1931元。

上诉人***在二审审理期间向法院提交的新证据：一、《外架班组分包合同》《债务确认协议书》，证明：天恒公司与***于2017年10月17日签订《外架班组分包合同》将鹰潭云锦生态城38-49#楼外架及防护的搭设和拆除分包给了***。

被上诉人***对上述证据的质证意见为：由于上诉人未提供原件，对真实性不予认可，同时外架班组分包合同与熊国

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顺提交的债务确认协议书，双方之间是矛盾的，案涉工程是2013年就开始将外架搭设于案涉工程，而该份外架班组分包合同是2017年10月17日签署，承包范围和内容是云锦生态城38-49#，工期三百天，也就是说是新搭设的脚手架，与***自己陈述包括天恒公司签署的债务确认协议书是2013年开始搭设的脚手架相矛盾，所以对该证据的真实性不予确认。

被上诉人东乡建筑公司对上述证据的质证意见为：与被上诉人***的质证意见相同。另补充一点：外架班组分包合同，包括债务确认协议书，相对人都不是东乡建筑公司，都是天恒公司，和我方无关。

被上诉人天恒公司对上述证据的质证意见为：对关联性有异议，因天恒公司与***之间的纠纷，已经有生效判决，且有债务确认书，但本案是在2018年9月6日之后的使用脚手架费用，跟天恒公司没有关系。我方签订过这两份协议是事实。

本案对上述证据的认证意见为：上诉人提供的上述证据虽然是复印件，但被上诉人天恒公司承认签订过这两份协议，且该两份协议的内容与（2019）赣06民初25号民事判决的认定事实相吻合，故对上述证据予以采信。

三被上诉人在二审审理期间未提交新证据。

本院在二审期间向江西宏信工程造价咨询有限公司鉴定人员郭晨莺进行了调查询问，主要内容为：问：1.关于脚手架，你们在鉴定里是认定了的，鉴定报告上脚手架部分“仅考虑后施工范围内的脚手架工程造价”，这句话是什么意见。答：我们本次鉴定的是2018年8月25日至2019年1月止的已完成

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工程量所涉及的范围，之前工程量所涉及的范围不在本次鉴定范围内，所以本次鉴定有局限性。问：鉴定时，除了你鉴定的脚手架部分外，其他脚手架在不在？答：应该在现场只是没有进行计量，因为3、4层脚手架是在1、2层脚手架的基础上搭建的，只是面积、使用时间和双方约定如何结算的，我们都不清楚，正确理解，正常是会使用的，我们鉴定的是施工人和发包方的合同，至于施工人和施工班组是如何约定的工程量不在本次鉴定范围内。问：脚手架应该全部进行结算，这种理解对吗？答：我们不清楚前期脚手架是归属何方单位，如果是建设单位本身的，与前期施工方进行了处理，就不需要结算，如果是第三方的，是需要按他们自己的合同进行结算。问：脚手架的工程量是如何计算出来的？答：脚手架的工程量是根据施工内容的需要进行计算，例如：某栋房屋施工了混凝土结构第四层的柱梁板工程量未砌墙，则鉴定时仅计算第四层的外脚手架的工程量和柱脚架，不计算里脚手架（即砌墙），已经搭设好的不列入本次鉴定的范围。

上诉人对上述询问笔录的质证意见为：鉴定机构人员的主张是在原来搭建的脚手架基础之上搭建新的脚手架，那么实际上就是使用了原来搭建的脚手架，如果业主方就原来搭建的脚手架，在第三方使用期限内，并未与脚手架供应商进行结算，那么在第三方又与脚手架供应商签订了外架承包协议的情况下，就应当按照约定向脚手架供应商支付原来搭建的脚手架及新搭建的脚手架的脚手架工程款项。

被上诉人***对上述询问笔录的质证意见为：在***

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诉东乡建筑公司与天恒公司的案子中，我们也向宏信鉴定机构提出鉴定工程量这么点，脚手架工程要在整体工程款鉴定里面考虑进去。当时是***刚好也在起诉我方。宏信公司提出在鉴定报告中已经考虑了脚手架工程范围，而且之前天恒公司已经跟***结算清楚。

被上诉人东乡建筑公司对上述询问笔录的质证意见为：脚手架从2013年到现在，脚手架工程款债权债务关系非常清楚，东乡公司和天恒公司签订补充协议后，天恒公司立即跟上诉人就以前脚手架工程量进行过一次结算，并且双方签了债务确认书，对于以前脚手架工程已经明确，在这个基础上，***才又跟上诉人形成新的脚手架关系，所以现在鹰潭宏信鉴定机构，仅就后期脚手架进行确定，因为之前天恒公司已经确认了面积和价格以及支付方式。

被上诉人天恒公司未对上述询问笔录进行质证。

本院对上述询问笔录的认证意见为：郭晨莺为案涉项目的鉴定人员，具有一定的专业知识，且到过现场，其陈述的意见也与本案的实际情况相吻合，故该询问意见本院予以采信。

经审理查明：上诉人***与被上诉人天恒公司签订了《云锦生态城38-49#项目外架施工合同》，上诉人按约搭设了脚手架，且双方于2018年9月5日对38-49#楼外架工程量及价格进行了结算，结算面积为24147㎡外架。2018年9月6日上诉人又与被上诉人***签订了《外架承包协议》，该协议签订后，上诉人***不仅未拆除原脚手架，且在原脚手架的基础上为该项目增加了脚手架，新增脚手架的工程量为外脚手

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架2338.99㎡、柱脚手架894.9㎡、里脚手架3979.53㎡。

被上诉人***在庭审中承认原脚手架在现场，鉴定报告中关于脚手架部分称：被告方提供了工程大清包协议书签订之前已完成工程量的影像，均搭设了脚手架。

***于2018年8月25日开始对案涉项目开始施工，即对脚手架开始了使用。因双方签订合同时间是2018年9月6日，所以，租赁期限应从2018年9月7日开始计算。

另被上诉人主张上诉人在2019年4月18日之前已拆了一栋楼的脚手架，但未提供证据予以证明。上诉人***自认在2019年4月份因被上诉人***未支付欠款，所以拆除了一栋楼的脚手架，目的是逼其付款。

二审其他事实与一审认定事实相同，本院予以确认。

本院认为，上诉人***与被上诉人签订的《外架承包协议》，是由***提供脚手架，并按天计算价款，属租赁合同性质，本案案由应为租赁合同纠纷。又因***不具有建筑资质，其与东乡建筑公司签订的施工合同无效，故其与***签订的租赁协议也属无效。***在签订该协议后，对案涉项目进行了施工，也即使用了脚手架，***在鹰潭中院审理的（2019）赣06民初25号案件中也认为司法鉴定中关于脚手架的工程量少了点，所以其称脚手架在现场，但未通知其开工，且未使用的意见不成立，本院不予采纳。虽然租赁协议无效，但***实际使用了***提供的脚手架，应按协议约定支付价款，原脚手架面积为24147㎡，新增脚手架面积合计31360.42㎡（2338.99+894.9+3979.53㎡）。***向原审法院

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诉讼请求脚手架面积为24147+2000+26147㎡，应按照***自行主张的面积计算，按合同结算价为33元/㎡，总价为862,851元。超工期费用，因***在2019年4月份拆除了一栋楼的脚手架，且在2019年4月18日向贵溪市人民法院提起诉讼，***该行为表明其明知该项目***已不可能再建设，故其后扩大的损失应由***自行承担。超工期费用为110,863.28元。（时间计算2019年2月7日——2019年3月31日，即26147x0.08x53天）。脚手架使用费、超工期费用合计973,714.28元。

上述款项应由该项目的承包人东乡建筑公司支付，***是该项目的实际承包人及租赁人，应共同向上诉人***支付租赁费用。因***与***签订的承包协议，实为租赁协议，故天恒公司不承担直接向***支付租赁费用的责任。

***要求支付逾期利息，因本案双方签订的协议为无效协议，故上诉人提出要求支付逾期利息的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，处理不当，应予改判。

依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省贵溪市人民法院（2021）赣0681民初1190号民事判决；

二、被上诉人***、江西省抚州市东乡建筑公司安装工程公司在本判决生效之日起十日内向上诉人***支付脚手

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架工程款973,714.28元。

三、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费13,642.28元，由上诉人***负担3,642.28元，由被上诉人***、东乡建筑公司负担10,000元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈华秀

审判员　　徐永荣

审判员　　丁　力

二〇二一年十二月三十一日

书记员　　吴　菲