山东磊信建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

济南市历下区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0102民初4057号

杨仁国，男，1971年10月10日生，汉族，住济南市市中区。

委托诉讼代理人：张斌，济南市中宏政法律服务所法律工作者。

被告：山东磊信建设集团有限公司，住所地菏泽市高新区。

法定代表人：陈红涛。

委托诉讼代理人：崔志伟，山东京鲁律师事务所律师。

原告杨仁国与被告山东磊信建设集团有限公司（以下简称磊信建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年3月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨仁国及其委托诉讼代理人张斌，被告山东磊信建设集团有限公司的委托诉讼代理人崔志伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

杨仁国向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告2018年8月1日所签山东磊信建设集团有限公司内部协议无效；

2、判决被告向原告支付剩余工程款3176299.04元及利息；3、诉讼费、保全费、担保保险费等费用全部由被告承担。事实与理由：2018年8月1日被告磊信建设公司与原告签订山东磊信建设集团有限公司内部合作协议，该协议约定原告为《2018年济南市历下区既有居住建筑维护结构节能改造项目施工(一期)六标段》工程项目的实际施工人，协议内约定由原告对济南市历下区荆山新居2-12号楼，燕东山庄二区4、5号楼进行施工，总建筑面积为99300平方米，总工程款为8738400元。

该协议签署后原告在缴纳10万元保证金后对上述所需施工片区楼房进行了具体施工，施工过程严格按照各项标准进行。工程内容为:“楼屋面、楼梯间及外墙外保温改造等工程施工，并严格按照图审后的设计图纸进行施工，以及设计的材料采购、运输、保管、检验试验、施工及技术措施、成品保护并通过相关验收、保管及后期服务等工作。”原告在2018年11月底原告将上述工程全部施工完毕，2019年经市、区住建委验收全部合格，且最终计算后确定，原告具体施工面积为964553.34平米，总工程款为8399893.92元。在施工同时及结算之后，被告让其内部员工张某某以多种形式且分多笔向原告支付工程款5351409.29元，同时原告也已向被告提供相应的发票。再扣除251100元质保金(总工程款的3%)，加之原告施工前所缴纳10万元保证金及被告磊信建设公司应向原告退回的发票税点278914.41元，现被告尚欠原告工程款3312654.04元(8399893.925351409.29251100+100000+278914.41)。

据原告所知区建委已经分8次向被告拨发上述工程款8147893.92元，但被告总以各种理由拒绝向原告支付所剩工程款，原告也多次向被告催要，但都以失败而告终。原告认为被告拒绝支付剩余工程款的行为已侵害了原告的合法权益且，并且原告通过多方了解，上述工程被告转包给原告施工这一行为实属非法转包，现原告为维护自身合法权益，特向贵院形式诉讼权利，请求贵院予以主持公证判令被告向原告结清所欠工程款，望判如所请。

磊信建设公司辩称，一、答辩人实际参与了涉案工程施工组织、管理、协调工作，可以参照双方签订的内部协议约定收取管理费用，该部分费用应当自工程款中扣除。

最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要中载明：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。

具体到本案中，首先，双方签订的《山东磊信建设集团有限公司内部合作协议》（以下简称“内部协议”）中约定了答辩人需要派人现场参与组织、管理、协调工作。内部协议第三条约定：甲方委托赵某同志为甲方现场施工代表，负责监督乙方现场施工情况，有权对现场施工质量和施工安全进行管理，对不合理的地方有权提出质疑，并责令乙方进行改正，对于乙方不合理的施工，汇报甲方同意后，有权对乙方进行处罚和停止拨款；其次，事实上，答辩人也确实委派赵某、张某某两位员工参与了涉案工程的现场管理、协调等工作，其中员工赵某自该涉案工程开工到竣工验收，一直待在施工现场，把控施工质量，保障施工安全，推进施工进度。因此，答辩人将涉案工程转包给原告，并非是纯粹通过转包牟利，而是实际参与施工管理，可以按照前述规定，参照内部协议的约定收取管理费用。原告起诉数额中未将上述管理费用扣除，而要求支付全部工程款项，不仅于法无据，更是有违公平正义。

此外，根据《民法典》第793条之规定，建设工程施工合同无效的，可以参照合同约定折价补偿承包人。既为折价补偿，原告获得的利益自然不能比合同有效时获得的更高。并且，本案内部协议无效，原告自身也存在过错，原告若因其过错行为获得更高的利益，与情理不符，且对答辩人也太不公平。另，根据民法典相关规定，合同的权利义务终止，不影响合同中清算和清理条款的效力。内部协议中第四条整体约定了清算条款，也应当参照履行。

二、原告起诉状中关于已付工程款的陈述与事实不符，答辩人实际上已付工程款5544005元。原告在起诉状中陈述，答辩人分多笔向原告支付了工程款5351409.29元，与事实不符。事实上，原告已分多次向被告支付工程款共计5544005元，上述情况均有转账记录及相应证据予以证明。

三、涉案工程所产生的各种税费应由原告承担。并且，原告向答辩人提供的发票部分为虚假发票，该发票均已被税务局收缴查处，如税务局对被告进行处罚，被告保留追究原告责任的权利。

首先，内部协议中约定，开具发票等相应工作，所产生的费用由原告承担。该条款属于结算条款，且该税款也属于工程款的一部分，应当视为有效，参照履行。事实上，原告杨仁国施工过程中也一直承担缴纳税款的义务。其次，事实上，原告也向答辩人开具了相应数额的发票，答辩人也根据合同约定向涉案工程发包人历下区住建局开具了相应数额的发票。但原告提供的上述发票部分为虚假发票，其开具给被告的全部发票近日已被菏泽市税务局收缴并查处，无法使用。因此，被告缴纳的税费更应由原告承担。该笔损失是由于原告的违法行为导致，所产生的损失也应当由原告承担，该税费损失亦应自原告索要工程款中扣除。

四、涉案工程招投标时产生的中标服务费8万元应由原告承担。如前所述，内部协议无效，原告自身存在一定的过错，其不能比协议有效的情况下获得的利益更多。并且，实际上，根据双方约定，涉案项目产生的中标服务费原本应由原告承担。原告为涉案工程的实际施工人，依据公平原则，答辩人认为应当参照实际情况，认定中标服务费由原告承担，将该笔费用自工程款中扣除。

五、原告自认的已付工程款中，有154万是原告向被告的借款，该笔借款所产生的利息在双方结算时冲抵了剩余工程款。原告自认的已付工程款中，有154万是原告向被告的借款，后经原、被告双方协商，原告认可该借款冲抵工程款，同时，该借款产生的利息，冲抵了扣除管理费、税费等费用后的剩余工程款项。

综上所述，原、被告就涉案工程已经进行结算，双方本已无任何纠纷，现原告以内部协议无效要求被告向其支付全部的工程款项，不仅有违诚实信用原则，更是对被告极为不公。请求贵院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求！

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月28日，济南市历下区住房和城市建设局（甲方）（以下简称历下区住建局）与磊信建设公司（乙方）签订项目编号为JNLXXL-2018-G012-6的《政府采购合同》，其中载明：“……二、工程名称、内容：1、工程名称为2018年济南市历下区既有居住建筑围护结构节能改造项目施工（一期）六标段；2、工程内容：承包范围内，楼层面、楼梯间及外墙外保温改造等工程施工，并严格按照图审后的设计图纸内容进行施工，以及涉及的材料采购、运输、保管、检验试验、施工及技术措施、成品保护并通过相关验收、保修及后期服务等工作；3、改造面积为9.93万平方米……五、合同价款与支付。1、合同价款：既有建筑节能改造的计资资金总额暂按政府奖励及供热企业等筹集资金88元/平米×99300平方米=8738400元；2、合同价款确定方式：采用每平方米奖励资金×总建筑面积的固定总价方式确定……九、、付款。付款方式为队伍进场后支付5元/平方米，工程进度达到总工程量的50%，付15元/平方米，工程完工达到验收标准，付到总造价的97%，剩余3%作为质保金，待质保期满后，无息支付……对于分包的一般约定：禁止分包的工程包括：禁止分包”历下区城建局、磊信建设公司及山东兴联项目管理有限公司（代理机构）分别盖章。

2018年8月1日，磊信建设公司授权人（甲方）张某某与施工方（乙方）杨仁国签订项目编号为JNLXXL-2018-G012-6的《山东磊信建设集团有限公司内部合作协议》，对2018年济南市历下区既有居住建筑围护结构节能改造项目施工（一期）六标段项目的有关内容进行约定，其中载明：“……三、甲方现场施工代表及权限：甲方委托赵某同志为甲方现场施工代表，负责监督乙方现场施工情况，有权对现场施工质量和施工安全进行管理，对不合理的地方有权提出质疑，并责令乙方进行改正。四、协议价款与支付：1、总工程款：既有建筑节能改造的计资资金总额暂按政府奖励及供热企业等筹集资金88元/平米×99300平方米=8738400元；2、拨款方式在合作协议签订当日，乙方应支付给甲方10万元为工程保证金，在乙方施工队伍进场后，历下区城建局第一次拨款后，甲方扣除10万元作为管理费，剩余款项及时拨付给乙方，工程进度达到总工程量的50%，并且达到验收合格标准，历下区城建局第二次拨款，甲方扣除总工程款5%作为管理费，剩余款项应及时拨付给乙方，工程施工完成后，总工程量全部达到验收合格标准，历下区城建局拨付总工程款97%后，甲方扣除总工程款的11.23%作为管理费，剩余款项及时拨付给乙方，总工程量全部达到验收合格标准，甲方把保证金10万元退还给乙方，剩余总工程款的3%作为质保金，待质保期满后，无其他质量问题，历下区城建局拨付后，再拨付给乙方。五、时间、地点及验收方式。竣工时间为2018年11月10日前，地点为荆山新居2-12号楼，燕东山庄二区4、5号楼，验收方式为市区建设部门联合验收。六、甲乙双方职责分配：1.1甲方负责项目中标的各项费用（中标服务费、标书费用等各项费用）……2.3开据发票等相应工作，所产生的费用由乙方承担……2.10与甲方委托现场施工代表赵某同志配合完成各级政府部门所需要的文件；2.11必须配合甲方委托现场施工代表赵某同志的工作，与甲方委托现场施工代表赵某同志共同协调好各部门的关系；2.14在施工过程中产生的其他费用由乙方承担”协议书后有张某某与杨仁国的签字捺印及磊信建设公司公章。协议签订当日，杨仁国支付磊信建设公司保证金10万元。

磊信建设公司提交了微信聊天记录截图及施工日志，证明磊信建设公司将涉案工程转包给杨仁国，并非是纯粹通过转包牟利，而是实际参与施工管理，应当按照内部协议约定收取管理费用。杨仁国对上述证据的真实性无异议，但抗辩称该证据仅能证明被告方的赵某在微信群向杨仁国下发住建局通知，并未实际到工地进行指导监督或者管理。

杨仁国出具的《外围护机构节能改造项目竣工验收报告表》显示杨仁国施工的工程已完全审核竣工。磊信建设公司对该证据的真实性无异议。杨仁国对协议中约定的地点为荆山新居2-12号楼，燕东山庄二区5号楼的工程进行了施工，2018年11月竣工，2019年年初验收合格，交付使用。

杨仁国出具了2019年12月26日山东信永中和工程管理咨询有限公司作出的《结算审核报告》，其中载明了本工程送审结算金额8738400元，审定金额8399893.92元，审减金额338506.08元。磊信建设公司对该证据的真实性无异议。

根据磊信建设公司提供的银行流水显示，磊信建设公司通过尾号为7944的农行账户分别于2018年10月19日、10月22日、11月9日、11月30日向杨仁国转账515500元、337500元、967500元及666400元，共计2486900元。杨仁国对此无异议；磊信建设公司出具了其员工张某某、王彪、石慧云的账户，证明张某某、王彪、石慧云分别通过其各自的账户于2019年1月至2020年10月期间共向杨仁国转款2981505万元，其中，磊信建设公司出具了杨仁国作出的《收到条》两张，其中分别写明：“2019年10月5日，今收到张某某工程款现金7万元整”“2020年11月25日，今收到张某某工程款现金1万元整”但杨仁国对其中的1万存有异议，声称该1万元是于上方单位送礼而出具，非工程款。

2019年2月3日磊信建设公司向张宝刚转款6万元，实际为向原告支付的工程款。杨仁国予以认可。磊信建设公司出具了其单位员工张某某与杨仁国的微信聊天记录及杨仁国出具的《借条》一宗，证明杨仁国认可收到的工程款中，有154万元是原告向被告借款，后经双方约定，该笔借款产生的利息冲抵了剩余工程款，双方已结算清楚。但杨仁国抗辩称，并无借款事实存在且即便为借款，也与本案无关。

2021年6月16日经双方对账确认：磊信建设公司共支付杨仁国工程款5544005.5元（含上述的现金7万元、1万元、6万元和154万元本金）。

磊信建设公司提供的山东兴联项目管理有限公司历下分公司开具的发票一宗，证明涉案工程共缴纳中标服务费8万元，并主张该笔费用由杨仁国承担。

本院认为,杨仁国与磊信建设公司所签订的《内部合作协议》是否有效？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的……”之规定，本案中，磊信建设公司将2018年济南市历下区既有居住建筑围护结构节能改造项目施工（一期）六标段项目工程全部分包给杨仁国，且磊信建设公司与历下区住建局签订的《政府采购合同》中明确约定禁止分包。因此，该《内部合作协议》违反了法律的禁止性规定，应认定为无效合同。

合同被认定无效后是否应当收取管理费？根据最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要对于建设工程施工合同无效后，对管理费的处理有以下规定，对于该合同中约定的由转包方收取管理费的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断，如该管理费属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张管理费的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的管理费应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。本案中，磊信建设公司已举证证明其员工张波、张某某积极参加住建局组织的各项施工会议、将住建局的各项施工要求传达到施工人，且张波根据实际施工情况书写涉案工程施工日志，据此可认定磊信建设公司对涉案工程履行了相应的管理行为，且该管理费属于工程价款的组成部分。故杨仁国应参照合同的约定给付相应的管理费作为补偿。合同中约定历下区城建局第一次拨款后，甲方扣除10万元作为管理费；历下区城建局第二次拨款，甲方扣除总工程款5%作为管理费；总工程量全部达到验收合格标准，历下区城建局拨付总工程款97%后，甲方扣除总工程款的11.23%作为管理费，杨仁国应参照合同的约定给付1463302.78元（8399893.92元×16.23%+10万元）管理费作为补偿。因此，磊信建设公司要求从其应付款中予以扣除管理费1463302元，本院予以支持。杨仁国施工的荆山新居2-12号楼，燕东山庄二区5号楼的工程，于2019年年初验收交付，未超过质保期，应扣除总工程款的3%的质保金即251996.82元，磊信建设公司待质保期满后再支付杨仁国。对于中标服务费8万元，根据协议约定应由磊信建设公司承担。因此，磊信建设公司要求从工程款中扣除，本院不予支持。磊信建设公司在庭审中主张杨仁国曾向张某某借款154万元，后经双方约定该笔借款产生的利息应冲抵了剩余工程款，杨仁国不予认可，磊信建设公司亦未提供利息冲抵工程款的有关证据，应承担举证不能的责任。磊信建设公司共支付杨仁国工程款5544005.5元，扣除质保金251996.82元及管理费1463302.78元后，磊信建设公司尚欠杨仁国工程款1140588.82元。双方合同虽约定，开据发票等相应工作所产生的费用由杨仁国承担，但开具发票等税费事宜不归法院管辖，本院不予处理。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”之规定，涉案工程自2019年12月26日审计完成，至今仍有工程款尚未支付给杨仁国，故杨仁国主张自2019年12月26日至被告履行完毕之日止，按照银行同期贷款利率计算欠付工程款利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。双方签订合同时杨仁国向磊信建设公司交纳保证金10万元，双方合同约定总工程量全部达到验收合格标准，应予退还。故杨仁国要求磊信建设公司返还保证金10万元，证据充分，本院应予支持。双方并未约定磊信建设公司在预期支付工程款的情形下，应承担承包人采取诉讼保全措施的保险费用，故对于该项诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、确认原告杨仁国与被告山东磊信建设集团有限公司于2018年8月1日签订的内部合作协议无效；

二、被告山东磊信建设集团有限公司应支付原告杨仁国工程款1140588.82元，于判决生效之日起十日内执行；

三、被告山东磊信建设集团有限公司应支付原告杨仁国利息（以1140588.82元为基数，按同期贷款市场报价利率计算，自2019年12月26日至实际给付之日止）;

四、被告山东磊信建设集团有限公司返还原告杨仁国保证金10万元，于判决生效之日起十日内执行；

五、驳回原告杨仁国其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币16105元，原告杨仁国负担8575元，被告山东磊信建设集团有限公司负担7530元，财产保全费5000元，由被告山东磊信建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判员　　闫云

二〇二一年六月十六日

书记员　　吴玥