中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、河南翊诚建设工程有限公司（焦作市晟通建筑安装工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫17民终2980号

上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司。住所地：郑州市淮河路**。统一社会信用代码：9141000016995634XA。

法定代表人：周**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗娟，女，1984年3月9日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：李继东，河南良达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河***建设工程有限公司（焦作市晟通建筑安装工程有限公司），，住所地焦作市解放区太行中路**院统一社会信用代码：9141080079191748XE

法定代表人：樊学熙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵春，河南苍穹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊琦，男，1986年8月30日出生，住河南省焦作市山阳区。系该公司员工。

上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司(以下简称六冶公司）因与被上诉人河***建设工程有限公司(以下简称翊诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人六治公司的委托诉讼代理人李继东、罗娟，被上诉人翊诚公司的委托诉讼代理人赵春、樊琦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

六治公司上诉请求：1、撤销河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729民初1931号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院按照合同暂定价1532.2044万元计算翊诚公司的工程款明显错误，且不符合客观事实和合同约定，没有任何法律依据。1、根据六冶公司与翊诚公司签订的新蔡县月亮湾城中村改造项目主体工程第4合同段劳务大清包合同约定涉案合同为固定单价合同，工程总造价需根据总承包人、监理、业主确认的工程量乘以固定单价进行计算。一审法院简单地以合同暂定价计算，被上诉人的工程款明显不符合合同约定。一审法院以合同暂定价格计算被上诉人的工程款，无疑加重了其付款义务，严重损害了其的合法权益。2、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件接结算工程价款的，应予支持。”属于适用法律错误。二、被上诉人在合同履行过程中存在超领工程材料的违约情况。根据双方签订的合同第十条材料供应的2.1规定“总承包供应材料的损耗规定：按照《河南省建设工程量清单综合单价2008》规定，如果分包方领取的材料超出规定的材料消耗，超出部分总承包方按采购价格的130%进行处罚分包方。”被上诉人在施工过程中存在超领工程材料的情形。上诉人多次以口头、电话、微信、方式告知被上诉人进行材料核销，均未得到被上诉人的回应。直到2020年6月18日，被上诉人向其出具了回复单。回复单中可以看出，被上诉人承认存在材料超量的问题。根据双方签订的合同，应对被上诉人处以罚款，该罚款应当从工程款中予以扣除。另，被上诉人超领材料却不进行核销，从而导致结算困难。涉案工程迟迟未结算的原因系被上诉人所致，相应的结果应由被上诉人承担。三、案涉工程被上诉人并未按照合同约定范围完成施工，其无奈之下，将本应由被上诉人施工的部分分包给其他单位进行施工，该部分工程款应当从被上诉人工程款中予以扣除。根据双方签订的新蔡县月亮湾城中村改造项目主体工程第4合同段劳务大清包合同约定：外墙真石漆、栏杆工程、公共部分内部装修属于被上诉人的施工范围。该部分施工范围在招标答疑中其已经明确予以回复。但被上诉人未按照合同约定对上述工程进行施工，其无奈将被上诉人未施工部分分包给其他单位（包括林州市汇鑫安装工程有限公司、河南省宝雅城建环保工程有限公司、福建五岳建设工程有限公司）进行施工。为完成该部分工程，其共支付给其他单位工程总计1101583.69元。该金额应从工程款中予以扣除。四、涉案工程存在部分缺陷维修的问题，由此产生的维修费用，应当从工程款中予以扣除。根据案涉工程项目部以及涉案工程物业管理办公室反映的情况，涉案工程存在部分缺陷问题，被上诉人作为工程的施工单位，应当对工程的质量负责。根据双方签订的合同，被上诉人应当对案涉工程承担缺陷维修的责任，并承担维修的费用。但是被上诉人经通知未对工程缺陷进行维修。导致其自己或者另找第三人对缺陷部分进行了维修。并因此花费维修费用为118740元。该费用应当从被上诉人的工程款中予以扣除。

翊诚公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。一、拖欠工程款的事实。2015年元月4日，其通过招标竞标的方式承揽了六冶公司《新蔡县月亮湾城中村改造项目第4合同段劳务大清包工程》，按照合同约定，建设工程总面积为35986平方米，合同总造价15322044元。在一审诉讼中双方认可的事实：六冶公司从2015年元月至2018年2月共支付工程款为13193366.88元，尚欠2128677.12元。在一审诉讼中，其出示证据案涉工程早已竣工，于2018年元月实际投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“当事人约定发包人收到竣工报告结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算的文件，按约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”此外，合同中第5页第七项3条内容：“主体结构封顶完成，履约保证金退还百分之50%（不计息），交工验收合格时，退还剩余工程履约保证金（不计息）。其已于2016年1月28日、2017年11月7日，共计两次收到六冶公司45万元全额履约保证金，以此证明其公司项目交工验收合格。其公司是采用劳务清包的方式，承揽六冶公司的工程，该工程已建成并投入使用。根据法律规定，六冶公司具有清偿所欠工程款的义务，一审法院对此案定性认定事实清楚，适用法律正确；二、超额工程材料的问题。首先，该工程是劳务清包合同，其公司只是组织工人进行施工，包工不包料，六冶公司在施工现场，有施工管理人员、工程技术人员，还有监理公司的工程监理人员现场监督，每天用料多少，具体施工量都是通过计算审核作出的，不可能出现超出1000多立方商砼材料。六冶公司提供的材料超额表是自己做的预算量，没有相关专业技术、法律依据作支撑，无法代表工地实际材料用量。从2015年开始施工到2018年施工结束，六冶公司均未提出过所领材料超出规定。在本案诉讼后，该公司于2020年6月15日才给其公司发函，提出所谓超额材料的问题，其公司已及时作出了回应。根据商品混凝土使用的原则，在整个工程中钢筋没有超出材料范围，单单商砼混凝土超出1000多方，不符合建筑施工的基本原则。同时根据本案的事实，其公司在施工中有节省材料170多万的情况。因此，六冶公司提出材料超量情况没有事实依据，同时，在一审诉讼中并没有提出反诉。六冶公司该上诉请求应依法驳回；三、将部分工程分包给其他单位的施工问题。1、根据施工合同附件四《承包范围及界限划分》的规定，其公司施工范围十分清楚，六冶公司向外分包的工程项目根本就不是其公司承包的工程范围工程。承包范围第二条明确规定：“总承包方和发包方（业主）明确拟分包的项目除外。”六冶公司提出外墙真石漆、栏杆工程、公共部分内部装修项目不在其公司施工范围，六冶公司没有任何理由从其公司工程款中扣除；2、根据其公司查核的事实，六冶公司于2016年3月14日对建设工程外墙涂料、真石漆工程外墙装饰工程，2006年12月12日对楼梯间天棚、内墙面及候梯厅公共部分室内装修工程进行公开招标。这些工程是六冶公司明确分包的项目，该公司要求将此工程从其公司建筑工程款中扣除，没有任何法律依据。因此，六冶公司对外装饰等工程不在其公司承包范围内，且这部分工程是其向外招标项目。该公司要求其公司承担其费用，没有事实和法律根据。请求驳回上诉，维持原判。

翊诚公司向一审法院起诉请求：1、判令被告及时支付劳务工程款2353859.59元及延期付款的利息258924.55元（2018年2月1日至2020年5月15日）至履行清结止；2、由被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2015年1月4日，原告通过招投标，中标被告招标的新蔡县月亮湾城中村改造项目主体工程第4标段工程，中标合同价为1532.2044万元。之后，原告翊诚公司与被告六冶公司签订《新蔡县月亮湾城中村改造项目主体工程第4合同段劳务大清包合同》，约定：本合同为固定单价合同，暂定合同工程价款1532.2044万元；合同履约保证金45万元，农民工工资保证金31万元；工程款支付方式为：总承包方按月、按实际结算工程量的70%支付进度款，累计付款达到合同总价的70%时，不再支付工程进度款；工程完成，经发包方、监理工程师及总承包方核准后，根据实际核准量支付至合同总价的80%；工程全部施工完毕验收达到合同质量要求，资料齐全并且本部分工程竣工结算后，支付工程进度款至合同总价的90%；其余部分待发包方委托的第三方工程审价结束后，按本合同有关条款实际结算价款扣除5%质量保证金办理付款。工程质量保证金不计取利息，在缺陷责任期满后付清。缺陷责任自实际竣工日起计算24个月。补充条款约定：总承包方对工程进度、质量、职业健康安全、文明施工及环境保护考核，奖罚兑现管理，奖罚比例为分包合同结算价的1.5%。

另查明，原告施工过程中，被告支付原告19笔工程款13193366.88元，被告支付施工电费22751元，总承包方对工程进度、质量、职业健康安全、文明施工及环境保护考核罚款17000元。该工程于2018年1月30日交工验收合格，合同履约保证金45万元，农民工工资保证金31万元，共计76万元被告已退还原告。焦作市晟通建筑安装工程有限公司现已更名为河***建设工程有限公司。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告翊诚公司与被告六冶公司签订的《新蔡县月亮湾城中村改造项目主体工程第4合同段劳务大清包合同》，是当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同,当事人均应按照约定全面履行自己的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，即竣工结算文件应为支付工程款的依据。涉案工程已于2018年1月30日交工验收合格，被告应当按合同约定支付工程款，故对被告的涉案工程待发包方委托第三方工程审价结束后，再支付工程剩余工程款的辩解意见，该院不予采纳。原告为被告施工，被告应当支付工程款，故原告请求被告按合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。双方约定缺陷责任自实际竣工日起计算24个月，缺陷责任期满后付清实际结算价款5%质量保证金，涉案工程于2018年1月30日验收合格，原告起诉时已超过24个月的缺陷责任保证期，故原告请求被告支付5%的质量保证金，应当支持。原告施工过程中，被告支付原告19笔工程款13193366.88元和电费22751元，双方对此均无异议，该院予以确认。总承包方对工程进度、质量、职业健康安全、文明施工及环境保护考核罚款17000元，虽然原告有异议，但罚款均有原告方施工现场负责人的签字，按照双方合同的约定应由被告方承担，该院予以确认。综上所述，确定被告应支付原告工程款为2088926.12元（15322044元－13193366.88元－22751元－17000元＝2088926.12）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，故原告要求被告支付欠付工程款利息，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”的规定，涉案工程2018年1月30日交付使用，原告请求从2018年2月1日支付工程款利息，不违反法律规定，该院予以支持。双方在合同中约定5%的质量保证金766102.2元，不计付利息，故确定利息为以1322823.92元（2088926.12元-766102.2元）为基数，2018年2月1日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后至实际付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被告辩称原告方超领材料款且不履行材料核销义务，被告庭审中提交的证据材料不能证明其辩称意见，且被告未提出反诉，对其辩称意见，不予支持，被告可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、限被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告河***建设工程有限公司工程款2088926.12元。二、限被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告河***建设工程有限公司工程款利息（以1322823.92元为基数，2018年2月1日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后至实际付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告河***建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27702.28元，减半收取13851.14元，由原告河***建设工程有限公司负担1036.14元，被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担12815元。

二审中，上诉人六冶公司提交12份证据：证据1、涉案工程翊诚公司超领材料款明细汇总及相关材料领用单等材料；证据2、2020年6月15日，六冶公司发给翊诚公司的材料核销通知；证据3、2020年6月18日，翊诚公司发给六冶公司的复函；证据4、2020年6月20日，六冶公司发给翊诚公司的回复函；证据5、新蔡县月亮湾城中村改造项目主体工程劳务大清包招标文件；证据6、新蔡县月亮湾城中村改造项目主体工程劳务大清包投标文件；证据7、分项工程费用表；证据8、翊诚公司中标通知书；证据9、招标答疑文件；证据10、翊诚公司未施工部分工程价款及未施工部分六冶公司分包给其他单位的分包合同资料一套；证据11、六冶公司分包其他单位支付未施工部分工程款的相关证据；证据12、涉案工程目前维修情况汇总资料一套。以上证据拟证明从其支付工程价款中应扣除的工程费用。翊诚公司质证认为，对以上证据不认可。一是真实性无法确定，二是与本案没有关联性。如果说上诉人认为超领工程款可以另行起诉，因此，在本案中对上诉人六冶公司提出这个意见不认可。

翊诚公司提交6份证据：证据1-3、翊诚公司营业执照和法定代表人证明及身份证复印件，证据4、《中标通知书》，拟证明中标通知与双方签订合同的工程总价款和总面积一致；证据5、分项工程表就是其在招标使用的；证据6、2020年6月15日六冶公司项目部提供的材料核销单，其公司于2020年6月15日核销书面回复，拟证明其不认可六冶公司项目部材料核销单，该核销单与事实不符；证据7、六冶公司于2016年12月12日对“涉案楼梯间天棚、内墙面及候车梯公共部分室内装修工程”招标书一套及2016年3月14日“外墙涂料、真石漆工程”招标书一套，拟证明六冶公司对上述工程项目对外公开招标包括要求其公司应标，六冶公司要求从其公司工程款与本案无关。六冶公司质证认为，1、关于新蔡县月亮湾城中村改造项目材料核销的通知函，这个不是说2020年6月15日才开始这个工作，从函中已经可以看出，2018年其就开始了这项工作，但是翊诚公司之前也来其公司核销过这个数据，与翊诚公司核的数据差不多，后来翊诚公司拒绝与其公司核销；2、月亮湾城中村改造工程楼梯间天棚、内墙面及候车梯公共部分室内装修工程才停工部分室内装修招投标书，该部分工程在合同中，因为翊诚公司没有施工，其公司才进行招标。对翊诚公司发出的招标，并不是仅仅针对其公司一家，而是针对所有的公司作出的；3、从翊诚公司提交的分项工程费用表中可以看出，内墙面、天棚工程外部装修都报出施工单价，所以这些工程的总价款韩在了合同中价款中，施工范围应在翊诚公司施工范围内，对其为施工部分工程价款应予扣除。翊诚公司辩称，1、其从未收到六冶公司禁止其施工的通知；2、六冶公司在工程另行承包另行招标，合同价款不一致；3、整个工程是在2018年元月竣工，六冶公司招标时间为2016年3月份和12月份，在施工期限内，六冶公司将整体性工程项目进行专业发包，招标文件明确要求抹灰、油漆资质，说明六冶公司是由计划。涉及这些工程不是其公司没有施工是被迫对外承包出去。在报价分项表中内墙柱面装修和天棚工程是其公司2015年至2016年的月进度形象。

本院认定如下：1、六冶公司与原焦作市晟通建筑安装工程有限公司（翊城公司）于2015年1月签订的《新蔡县月亮湾城中村改造项目主体工程第4合同段劳务大清包合同》附件四分包方承包范围：⑴土建工程、⑵给排水工程、⑶采暖工程、⑷电气工程、⑸通风（含人防通风）工程、⑹消防工程、⑺、室外配套工程：不包括住宅楼工程量计算至建筑物外墙、台阶外1.5米处（结构工程量结算至主楼外围第一个后浇带处）。2、六冶公司新蔡月亮湾城中村改造工程项目部分别于2016年3月14日对“外墙涂料、真石漆工程”及2016年12月12日对“楼梯间天棚、内墙面及候车梯公共部分室内装修工程”对外招标。

二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。

本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，双方对其之间存在建设工程施工合同关系及六冶公司向翊城公司已支付工程款13193366.88元和电费22751元均无异议，应予确认。本案二审真意的焦点为涉案工程款如何确认。一审法院根据查明的事实认定《新蔡县月亮湾城中村改造项目主体工程第4合同段劳务大清包合同》为有效合同，符合法律规定。涉案工程价款《中标通知书》中的合同价暂定为1532.2044万元，双方在劳务大清包合同暂定合同价亦为1532.2044万元。2018年1月30日验收合格后，六冶公司仍向翊城公司返还合同履约保证金45万元、农民工工资保证金31万元。一是在六冶公司向翊城公司支付工程款的过程中，按照双方签订合同约定的工程结算，六冶公司未在约定时间内最终结清工程价款，并出具最终结清证书。同时，六冶公司在也未在举证期限内申请对翊城公司所施工的工程量及价款评估、鉴定。一审法院采信涉案工程价款1532.2044万元，并无不当。二是从双方在《新蔡县月亮湾城中村改造项目主体工程第4合同段劳务大清包合同》约定的承包工程范围看，双方没有明确约定“外墙涂料真石漆工程及楼梯间天棚、内墙面及候车梯公共部分室内装修工程”，且六冶公司就上述单项工程进行招标，也未提供相关证据证实在翊城公司所承包的施工范围内，故该项上诉请求理由亦不足。关于六冶公司上诉称翊城公司在施工过程中超额领取施工材料且不履行核销义务问题。因双方各说不一，翊城公司亦不认可，意见分歧较大，且六冶公司就此问题也未提起反诉，一审法院在判决书中已经告知其另行主张权利，二审中，双方就此问题也未能达成共识。故其该项上诉请求不予采纳。

综上所述，六冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27702.28元，由上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭留会

审判员　　文德群

审判员　　杨振松

二〇二〇年十一月十日

书记员　　王贞懿