上诉人***与被上诉人南昌鑫达电力发展有限公司劳动争议纠纷二审判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)洪民一终字第740号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年5月30日生，住上饶市广丰县吴村镇前村村前村109号，身份证号：362322196305301812。

委托代理人：王卫华，广丰县法律援助中心指派律师。

被上诉人（原审原告）：南昌鑫达电力发展有限公司，住所地：南昌市万福寺19号，组织机构代码：76703684-2。

法定代表人：陈友红，该公司董事长。

委托代理人：杨雪元，江西英华律师事务所律师。

委托代理人：裘辉，江西英华律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南昌鑫达电力发展有限公司（以下简称“鑫达公司”）劳动争议纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院作出的（2015）西民初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及委托代理人王卫华、被上诉人南昌鑫达电力发展有限公司委托代理人杨雪元均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2013年7月2日，保利（江西）金通泰置业有限公司与鑫达公司签订建设工程承包合同，约定由鑫达公司负责施工保利半山国际花园J-2地块独栋别墅一户一表配电工程，施工地点在南昌市湾里区红湾公路旁保利半山国际花园小区。工程施工过程中，鑫达公司项目经理熊文浩根据当日工程量所需人数临时由黄式水雇佣人员做杂工，完成挖电缆沟工作，黄式水在工地从事泥工和记工工作。鑫达公司按日支付黄式水工资260元、其他杂工工资200元，由黄式水从熊文浩处领取后发放给各杂工。鑫达公司负责杂工人员的接送，按日支付接送费用180元。熊文浩安排邱小波负责黄式水等人从南昌市洪都北大道汤家至湾里红湾公路的接送工作。2014年7月20日上午，黄式水依熊文浩的指令召集黄令华、***等7人前往保利半山国际花园楼盘挖电缆沟。当日下午，邱小波驾驶赣A53D63“五菱”小型客车送黄令华等7人回家途中发生车祸，造成***、邱小波等六人受伤，吴走旺、夏温恭两人死亡的重大交通事故。2014年10月15日，***申请仲裁，要求确认其与鑫达公司之间存在劳动关系。2015年1月5日，南昌市劳动人事争议仲裁委员会裁决：***与鑫达公司自2014年7月1日至2014年7月20日期间存在劳动关系。鑫达公司不服裁决诉诸法院，请求判令原、被告双方不存在劳动关系。另查明：***自2014年3月开始跟随黄式水到各工地做杂工。期间若黄式水没有召集其工作，***便与他人到其他工地做杂工，主要从事敲墙、挖沟等工作。

一审法院认为：黄式水按熊文浩的指令不定时雇佣人员至鑫达公司工地做杂工，而黄式水非鑫达公司员工，***等7人杂工的报酬按日计付，由黄式水从鑫达公司项目经理熊文浩处领取，鑫达公司没有***等杂工的考勤和工资记录，***等人同时也在其他工地从事杂工工作。由此可看出原、被告间人身依附性不强，***是相对独立的，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，原、被告双方间并不存在管理与被管理的劳动关系。至于邱小波是否涉嫌犯罪，与本案属不同的法律关系，不适用“先刑后民”的原则。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条之规定，判决如下：原告南昌鑫达电力发展有限公司与被告***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告***承担。

***不服一审判决，向本院上诉称：在本案中，黄式水和上诉人都是由被上诉人聘用，接受被上诉人管理安排，从事挖电缆沟等工作，由被上诉人项目经理熊文浩安排发放工资、接着上下班，黄式水代上诉人等到公司领取工资，并未从中谋利。在仲裁期间，被上诉人一直否认熊文浩系公司员工，但在法院庭审中，被上诉人代理人承认了熊文浩系公司员工，负责上述工地管理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系,本案诉讼费用由被上诉人承担。

鑫达公司答辩称：熊文浩系被上诉人的项目经理，但黄式水不是被上诉人员工，本案上诉人均是与黄式水发生法律关系，与被上诉人无关。其次，上诉人没有固定的工作地点、工作时间，应当认定为雇佣工种。上诉人的工资并非由被上诉人发放，而是由黄式水领取发给上诉人，可见黄式水是包工头，上诉人与黄式水之间存在雇佣关系。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：本案中，劳动关系是在用人单位和劳动者之间就劳动过程的管理和被管理、支配和被支配的社会关系。一经建立，劳动者对用人单位就具有一定意义上的人身依附性。本案中，上诉人是由黄式水按被上诉人项目经理熊文浩的指令不定时召集至鑫达公司工地做杂工，且上诉人在黄式水没有召集其用工时会与他人到其他公司工地做工，可见上诉人与被上诉人之间的人身依附性不强，故双方不具有劳动关系的特性。综上，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元（上诉人预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　胡　萍

代理审判员　龚　江

代理审判员　舒婕妤

二〇一六年七月六日

书　记　员　陶敏丽