某某、惠水县残疾人联合会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）黔27民终1126号

上诉人（原审原告）：***，男，1985年8月16日生，汉族，住贵州省兴义市。

委托诉讼代理人：**，贵州秀岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，贵州秀岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：惠水县残疾人联合会，住所地惠水县涟江街道人民广场原财政局大楼。

法定代表人：***，该会理事长。

被上诉人（原审被告）：惠水县兴惠建筑有限公司，住所地惠水县涟江街道建设路，统一社会信用代码91522731741111808W。

法定代表人：但秀祥，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年11月3日生，汉族，住云南省昆明市西山区，现住惠水县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年10月10日生，汉族，住重庆市南川区。

上诉人***与被上诉人惠水县残疾人联合会（以下简称残联会）、惠水县兴惠建筑有限公司（以下简称兴惠公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院（2017）黔2731民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求撤销原判，依法改判或将案件发回重审。事实与理由:一、一审判决事实不清，证据不足。（一）残联会未提供任何证据证实其已向兴惠公司支付工程款及数量，在此情况下一审认定残联会未在工程欠款范围内承担责任不正确；（二）一审判决认定***共向***支付工程款330.4055万元不真实。一审庭审中，***提交向***支付工程款的凭证，除部分有银行转账、取款证实外，其余全为白条，对于白条部分不应作为定案依据。在***未到庭的情况下，一审判决认定已全部支付工程款，显然事实不清；（三）兴惠公司与***间支付工程款的对账凭证未能相互印证，一审判决认定兴惠公司不承担责任，缺乏证据证实。二、一审判决未认定***及兴惠公司承担支付工程款的责任违反法律规定。根据建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定，兴惠公司、***承担支付工程款的义务来自于法律的规定，与合同相对方无关。一审判决以合同相对性为由，认定兴惠公司和***不承担责任是错误的。

残联会、兴惠公司、***、***均未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、兴惠公司、***、***向***支付拖欠工程款598329.80元；2、兴惠公司、***、***向***支付资金占用费35899.79元（2016年5月至2017年4月期间）；继续发生的资金占用费计算至兴惠公司、***、***付清为止；3、残联会在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由兴惠公司、残联会、***、***承担。一审审理中，***增加诉讼请求：1、判令***返还收取***的保证金100000元，并按约定向***支付利息72000元（2015年至2017年6月），继续产生的利息计算至***还清止。

一审法院认定事实：2015年8月16日，残联会与兴惠公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：惠水县残疾人康复和托养服务中心；合同价款：12533833.96元。当日，兴惠公司与***签订《惠水县兴惠建筑有限公司惠水县残疾人康复和托养服务中心工程项目内部承包合同》；工程承包范围：以兴惠公司同残联会签订的《建设工程施工合同》界定的范围作为***承包的范围；工程质量标准：按国家现行施工验收规范合格标准。承包价款：12408495.62元，承包费盈利归***所有，亏损由***承担；付款方式：以兴惠公司和残联会签订的《建设工程施工合同》约定的付款方式进行支付。2015年9月30日，兴惠公司与***就上述工程签订项目负责人安全生产目标管理责任书及工程项目经济目标责任书，并任命***、毕秀成为该工程的项目副经理，***负责工程项目经济责任，毕秀成负责工程项目质量、安全责任。2015年6月15日，***与***签订《施工合同》，施工工程：惠水县残疾人康复和托养服务中心工程；承包形式：以大清包的形式承包，除主材由***提供外，所有施工机具等由***负责；承包总价：按每平方米435元计算，其中主体工程200元每平方米，装饰装修及安装工程按235元每平方米计算；同时约定工程全部竣工按总价435元每平方米的90%支付，工程验收合格后，***暂扣5%的质量保证金，一年内未出现质量问题或出现质量问题及时修复，***一次性退还***保证金。2015年6月10日，***与***签订《惠水县公租房及康复中心木工承包合同》，合同约定，***将惠水县残疾人康复和托养服务中心公共租赁住房1号楼项目工程发包给***，工程内容为一栋框架，一栋框剪结构，建筑面积两栋楼，约16000平方米。其中，惠水县残疾人康复和托养服务中心工程施工面积为7351.94平方米。2017年2月20日，***与***就工程量确认后签订书面工程量计算式，明确惠水县残疾人康复和托养服务中心工程施工面积为7351.94平方米，共计工程款1249829.8元，施工过程中，***向***借支651500元，尚欠工程款598329.8元。***收取***保证金100000元（该100000元为2015年6月12日***向***收取的诚意金，***承诺在第一月进度款发放时全额返还，若超过2015年11月30日，按每月4%支付利息）。2016年5月9日，惠水县残疾人康复和托养服务中心工程主体分部经施工单位、建设单位、监理公司、设计勘察单位、惠水县建筑工程质量监督站抽检验收确定该工程主体分部符合设计及规范要求，评定为合格工程。庭审中，经各方当事人确认，惠水县残疾人康复和托养服务中心工程施工面积为7351.94平方米。一审另查明：兴惠公司提供的记账凭证载明，其共计向***支付工程款为12034195元，其中显示与残疾人康复和托养中心工程相关的数额为5793000元。***共计向***支付工程款3304055元。

一审法院认为，一、本案各方当事人签订合同的效力问题：残联会与兴惠公司经过法定程序后签订《建设工程施工合同》，该合同属于真实有效的合同。兴惠公司在获得该工程后与***签订《惠水县兴惠建筑有限公司惠水县残疾人康复和托养服务中心工程项目内部承包合同》，从双方签订的内部承包合同约定的内容来看，该内部承包合同实质上属于工程的转包，而非兴惠公司所称的***是公司派驻该工程的负责人。兴惠公司非法将工程转包给无建筑工程施工资质的自然人***，***以兴惠公司的名义成立项目部后将工程非法转包给无建筑工程施工资质的自然人***，并签订施工合同，***将该工程木工部分违法分包给无建筑工程施工资质的自然人***，并签订惠水县公租房及康复中心木工承包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条的规定，《惠水县兴惠建筑有限公司惠水县残疾人康复和托养服务中心工程项目内部承包合同》、《施工合同》、《惠水县公租房及康复中心木工承包合同》因违反法律的规定，属于无效的合同。二、支付工程款的义务人：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效，但作为实际施工人的***在工程经竣工验收合格的前提下，有权要求合同相对方参照合同约定支付工程款。合同具有相对性，本案中，与***具有合同法律关系的相对方为***，并非***及兴惠公司，故***要求***支付工程款598329.8元的诉讼请求予以支持，要求兴惠公司及***支付工程款的诉请依法不予支持。从查明的事实来看，***共计向***支付工程款3304055元，而根据***与***签订的合同来看，工程款为7351.94㎡×435元／㎡＝3198093.9元。故根据本案有效的证据显示，***已全部将本案争议工程款向***支付，故***要求残联会在欠付工程款范围承担连带责任的诉请依法不予支持。三、资金占用费的确认：***未支付工程款，***的损失仅为利息方面的损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，确定本案资金占用利率为6%／年。本案中，***与***的结算时间为2017年2月20日，但工程竣工合格的日期为2016年5月9日，故资金占用费的起算点为2016年5月10日较为公平合理，综上，本案资金占用费计算为：以598329.8元为基数，按年利率6%，从2016年5月10日起计算至***履行完所有工程款止。四、保证金及相应利息的确认：本案***所做工程为合格工程，且***无权要求***支付100000元保证金，故***要求***返还收取的100000元保证金的诉请依法予以支持，根据***与***的约定，***应当在第一月进度款发放时全额返还，若超过2015年11月30日，按每月4%支付利息，该约定系双方当事人的真实意思表示，而该100000元的性质并非民间借贷性质，故不受月2%的利率限制，双方约定的月4%应当定性为违约金，而***未提出异议，故予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条；《中华人民共和国建筑法》第二十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***于判决生效之日起三十日内一次性支付***工程款五十九万八千三百二十九元八角，并以尚欠的工程款为基数，按年利率6%支付从2016年5月10日起计算至***履行完所有工程款止的利息；二、***于判决生效之日起三十日内一次性返还***工程保证金十万元，并以尚欠的数额为基数，按月利率4%支付从2015年12月1日起至***履行完所有义务止的利息；三、驳回***的其余诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13882元，减半收取6941元，由***承担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，对于案涉合同的效力问题，一审判决认定正确，各方当事人对此亦未提出上诉，本院予以确认。针对***的上诉请求，其二审争议主要体现在工程存在违法分包、转包的情况下，如何认定发包人、转包人、违法分包人的责任问题上。首先，就包括案涉康养中心在内的工程建设问题，***与***签订《惠水县公租房及康复中心木工承包合同》，该合同虽因涉及无资质施工而无效，但已施工完毕并经相关单位竣工验收，评定为合格工程，因此应按合同约定支付工程款。其次，根据合同相对性原则，上述合同发生在***与***之间，***按照约定履行工程建设后，***应依照合同约定的价格承担支付工程价款的义务。一审判决对此认定并无不当。涉及到发包人、转包人、违法分包人的责任问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，该司法解释如此规定，其目的是为保护农民工的合法权益而作出的规定，人民法院追加转包人或者违法分包人为共同被告参加诉讼，是为了方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。该规定明确了发包人在欠付工程款内承担责任，并没有突破合同相对性，也没有增加其额外负担。本案中，兴惠公司支付***案涉工程款579.3万元，***支付***330.4055万元，其中***支付的工程款大于应付工程款，不存在欠款问题，一审法院因此认定合同相对方承担支付***的工程款责任并无不当。另外，***在二审中提到的***支付工程款的凭证问题，对于一审认定的付款证据，权利人***未提出相反证据，也未提出异议，因此一审根据证据规则的规定认定该付款数额亦无不当。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13882元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长刘国红

审判员熊元伦

审判员倪安

二〇一八年八月二十三日

法官助理***

书记员***