太原市通信实业有限公司与***劳动争议二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终3893号

上诉人（原审被告）：太原市通信实业有限公司，住所地山西综该示范区太原学府园区长治路273号通信实业大楼。

法定代表人：刘军，总经理。

委托代理人：司宇星，山西三晋律师事务所律师。

委托代理人：李秦彪，山西三晋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月10日出生，汉族，现住太原市。

委托代理人：贺宇翔，北京市京翰（太原）律师事务所律师。

上诉人太原市通信实业有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原市通信实业有限公司的委托诉讼代理人司宇星、李秦彪，被上诉人***及委托诉讼代理人贺宇翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

太原市通信实业有限公司上诉请求：1.请求撤销原判并驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第39条、第48条之规定，认定违法解除劳动合同。上诉人认为，上诉人与被上诉人解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2项的规定，被上诉人严重违反了单位的规章制度，上诉人在2008年就转发了《中国网通山西省分公司员工考勤与假期管理暂行办法》，其中第23条规定，连续旷工超过15天或1年内累计旷工时间超过30天的，公司根据员工奖惩条例规定与其解除劳动关系。被上诉人被划转到我公司以来，没有参加一天工作，公司多次通知其回公司上班，被上诉人均不予理睬。为了严肃上诉人公司的规章制度，与其解除劳动关系，合理合法。山西省劳动人事争议仲裁委员会晋劳人仲裁字（2019）165号仲裁裁决书的裁决符合法律规定。请二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。

***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实根据与法律依据，请求贵院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。1.上诉人长期没有给被上诉人提供工作岗位是不争的事实。上诉人并未提供任何证据证明其为上诉人安排工作岗位、安排什么工作岗位以及要求上诉人回单位上班等基本事实，从与上诉人人力资源处李娟的聊天记录中也可以证明上诉人自始没有为被上诉人提供工作岗位的情况。2.上诉人以违反用人单位规章制度为由辞退被上诉人，但是并未提供任何证据证明该规章制度经过劳动合同法规定的民主决议程序，告知劳动者，以及被上诉人存在严重违反用人单位规章制度的事实。因此，本案明显不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的情形，其解除劳动合同明显系违法解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人明显不能提供任何证据证明其主张。综上，上诉人未给被上诉人案排工作在先，又以所谓的长期不在岗为由非法辞退在后，严重侵害了被上诉人的合法权益。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求确认被告解除与原告之间的劳动合同系违法解除。2.请求判令被告继续履行与原告之间的劳动合同。3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告于1991年12月入伍山西省岢岚县89740部队服役，1994年退伍后分配至山西微波局通达工程公司，后该公司改名为山西微波实业有限公司。2008年3月山西微波实业有限公司改制，上级主管部门山西通信实业集团有限公司将原告调至被告太原市通信实业有限公司工作，工作、社会保险等关系随之转移。同时在原告的“工资转移介绍信”上注明承办人封庆玺，备注停薪留职，月工资、住房公积金停发，其它各类保险本人缴纳。庭审中，被告主张原告在调入被告单位前，曾停薪留职，原告不予认可。对此原、被告均未提供证据佐证。原告划转至被告处后，被告未给原告安排具体的工作岗位，工资也未给原告发放过，被告从接收原告之日起一直为原告缴纳各项社会保险至今。被告提供了2008年11月6日山西通信实业集团太原市通信实业有限公司作出的《关于转发中国网通山西省分公司员工考勤与假期管理暂行办法》的通知，要求各单位遵照执行。《中国网通山西省分公司员工考勤与假期管理暂行办法》第四章考勤管理第二十三条规定，员工当月旷工累计5天以内的，岗位工资按其实际工作天数核发，停发当月绩效工资，……连续旷工时间超过15天或一年内累计旷工时间超过30天的，公司根据员工奖惩条例规定与其的解除劳动关系。2019年7月18日被告召开一届二次职工代表大会，依据上述规定在会上通过了“关于清退包括原告在内的四名长期不在岗人员的决定”。会后被告向原告送达了辞退通知。双方因此产生纠纷，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求撤销辞退通知，签订无固定期限劳动合同恢复工作等请求，该仲裁委员会作出晋劳人仲裁字[2019]165号仲裁裁决书，驳回原告仲裁申请。原告对该裁决书不服，诉至本院。原告陈述一直要求被告安排工作岗位，被告认可未给原告安排过工作岗位，是因为当时给被告调过来的人员较多，暂时没有工作岗位可以安排原告，但单位曾安排原告在单位学习。被告陈述多次要求原告上班，原告不认可。被告未提供证据予以佐证。本院所确认的上述事实有应征入伍批准书、义务兵退出现役登记表、退伍军人安置工作介绍信、划转相关人员通知、工资转移介绍信、仲裁裁决书、转发员工考勤与假期管理暂行办法通知、《中国网通山西省分公司员工考勤与假期管理暂行办法》、会议纪要、辞退通知及庭审笔录等在案为凭，可以采信。

一审法院认为，本案争议焦点为被告解除与原告劳动关系的行为是否违法。原告2008年3月因单位集团内部人员调动划转至被告处工作，被告同意接收原告，并为原告缴纳社会保险至今，双方形成劳动关系。被告称多次要求原告上班被拒，遂于2019年7月以原告长期不在岗，严重违反公司规章制度为由作出辞退决定，但并未提供证据佐证其向原告提供了工作岗位或要求原告上班，无法证明原告因自身原因长期不在岗工作。被告以此理由做出的辞退决定，证据不足，故被告做出的解除劳动关系决定构成违法解除劳动关系。原告主张被告违法解除劳动合同，并要求继续履行，于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告太原市通信实业有限公司解除与原告***之间的劳动合同系违法解除；二、被告太原市通信实业有限公司继续履行与原告***之间的劳动合同。

本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，被上诉人***于2008年3月被划转至被上诉人太原市通信实业有限公司，太原市通信实业有限公司为其缴纳社会保险费至今，双方形成劳动关系。上诉人主张多次要求被上诉人上班被拒，长期不在岗，严重违反规章制度，但未能提供证据予以证明，也未能提供证据证明被上诉人是因为自身原因长期不在岗，故上诉人太原市通信实业有限公司的上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人太原市通信实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人太原市通信实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 李国虎

审判员 刘　涛

审判员 武　涛

二O二O年七月二十八日

书记员 陶一彪