***与太原市通信实业有限公司劳动争议一审民事判决书

太原市小店区人民法院

民事判决书

（2020）晋0105民初1913号

原告：***，男，1975年11月10日出生，汉族，无业，住太原市。

委托诉讼代理人：贺宇翔，北京市京翰（太原）律师事务所律师。

被告：太原市通信实业有限公司，住所地山西综改示范区太原学府园区长治路**通信实业大楼，统一社会信用代码×××。

法定代表人：刘军，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李秦彪，山西三晋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：司宇星，山西三晋律师事务所律师。

原告***与被告太原市通信实业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人贺宇翔，被告太原市通信实业有限公司的委托诉讼代理人李秦彪、司宇星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求确认被告解除与原告之间的劳动合同系违法解除。2、请求判令被告继续履行与原告之间的劳动合同。3、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告于1991年12月入伍山西省岢岚县89740部队服役，1994年退伍后分配至山西微波局通达工程公司，后改名为山西微波实业有限公司。2008年3月山西微波实业有限公司改制，上级主管部门将原告调至被告处工作，工作、社会保险等关系随之转移，但被告接收原告后一直没有为原告安排工作岗位。其后原告多次要求回去上班并安排工作岗位，但被告仅以没有合适岗位为由让原告回去等待通知。2019年7月，被告以原告长期不在岗并严重损害公司利益为由解除与原告之间的劳动关系。2019年10月，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出晋劳人仲裁字【2019】165号仲裁裁决书驳回原告的仲裁请求，该裁决书于2020年4月3日邮寄送达原告。原告对该裁决书不服，故诉至贵院。原告认为被告解除与原告之间的劳动合同系违法解除，严重侵害原告的合法权益。原仲裁裁决认定事实不清、适用法律错误。1、原告在履行劳动合同的过程中不存在任何过错，之所以长期不能回单位上班是由于被告长期不能为原告安排工作岗位。被告作为用人单位，负有为劳动者安排工作岗位的义务，但被告在2008年接收原告后以没有合适岗位为借口让原告等待安排，也未给原告发放工资，是被告侵犯了原告的劳动权益。而且被告以没有工作岗位为由不让原告回单位上班在先、又以所谓的“长期不在岗、没有在公司参加工作”为由非法辞退在后，颠倒黑白、混淆是非，完全无视事实与法律，严重侵害申请人合法权益。2、原告从未见过被告的《中国网通山西省分公司员工考勤与假期管理暂行办法》，也不知晓其内容，被告以原告违反该规章制度的规定为由辞退原告，明显违法。用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的，用人单位应就用人单位实行的规章制度经过劳动合同法规定的民主程序，劳动者知晓该规章制度、劳动者存在严重违反用人单位规章制度的事实等进行举证，举证不能的，应属违法解约。本案中，被告除了一份所谓的《中国网通山西省分公司员工考勤与假期管理暂行办法》外，再没有提供任何证据证明原告知晓该规章制度以及该规章制度的制定符合民主程序等重要事实，明显属于违法。3、被告认为原告长期不在岗，但却从来没有以“书面形式”通知原告回单位上班或办理报到手续，明显侵害原告的合法权益。根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发(1995)179号)以及《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第十八条规定精神，企业通知旷工或停薪留职员工回单位报到或办理相关手续，必须符合规定的条件并履行相应的程序。即“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。”本案中，被告从未以书面形式将有关手续正式送达原告。2018年年底的所谓“电话通知”并不符合上列规定，不是合法有效的告知行为。况且电话沟通后原告也积极回到单位要求上班，是被告未能给原告安排工作岗位，原告并无过错。仲裁裁决书将本应由被告承担的举证责任转嫁给原告，且适用法律错误，明显不当。综上所述，原告认为被告解除与原告之间的劳动合同系违法解除，严重侵害原告的合法权益，原仲裁裁决严重错误，原告无奈只能诉至贵院，请求贵院公正判决。

被告太原市通信实业有限公司辩称，第一，被告与原告解除劳动合同有事实依据和法律依据，事实依据是原告有11年不在我单位工作，没有为我单位提供劳动；法律依据是劳动合同法和我公司规章制度都有明确规定，无故旷工15天以上的，我公司有权做出辞退的决定；第二，2019年的晋劳人仲裁字【2019】165号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁申请，请法庭支持2019年的仲裁决定，同时驳回原告的诉讼请求。第三，关于原告认可自2008年转入我公司以来没有上过班，但公司一直为其缴纳保险，给公司造成重大经济损失，对此公司保留追究其法律责任的权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于1991年12月入伍山西省岢岚县89740部队服役，1994年退伍后分配至山西微波局通达工程公司，后该公司改名为山西微波实业有限公司。2008年3月山西微波实业有限公司改制，上级主管部门山西通信实业集团有限公司将原告调至被告太原市通信实业有限公司工作，工作、社会保险等关系随之转移。同时在原告的“工资转移介绍信”上注明承办人封庆玺，备注停薪留职，月工资、住房公积金停发，其它各类保险本人缴纳。庭审中，被告主张原告在调入被告单位前，曾停薪留职，原告不予认可。对此原、被告均未提供证据佐证。原告划转至被告处后，被告未给原告安排具体的工作岗位，工资也未给原告发放过，被告从接收原告之日起一直为原告缴纳各项社会保险至今。被告提供了2008年11月6日山西通信实业集团太原市通信实业有限公司作出的《关于转发中国网通山西省分公司员工考勤与假期管理暂行办法》的通知，要求各单位遵照执行。《中国网通山西省分公司员工考勤与假期管理暂行办法》第四章考勤管理第二十三条规定，员工当月旷工累计5天以内的，岗位工资按其实际工作天数核发，停发当月绩效工资，……连续旷工时间超过15天或一年内累计旷工时间超过30天的，公司根据员工奖惩条例规定与其的解除劳动关系。2019年7月18日被告召开一届二次职工代表大会，依据上述规定在会上通过了“关于清退包括原告在内的四名长期不在岗人员的决定”。会后被告向原告送达了辞退通知。双方因此产生纠纷，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求撤销辞退通知，签订无固定期限劳动合同恢复工作等请求，该仲裁委员会作出晋劳人仲裁字[2019]165号仲裁裁决书，驳回原告仲裁申请。原告对该裁决书不服，诉至本院。原告陈述一直要求被告安排工作岗位，被告认可未给原告安排过工作岗位，是因为当时给被告调过来的人员较多，暂时没有工作岗位可以安排原告，但单位曾安排原告在单位学习。被告陈述多次要求原告上班，原告不认可。被告未提供证据予以佐证。

本院所确认的上述事实有应征入伍批准书、义务兵退出现役登记表、退伍军人安置工作介绍信、划转相关人员通知、工资转移介绍信、仲裁裁决书、转发员工考勤与假期管理暂行办法通知、《中国网通山西省分公司员工考勤与假期管理暂行办法》、会议纪要、辞退通知及庭审笔录等在案为凭，可以采信。

本院认为，本案争议焦点为被告解除与原告劳动关系的行为是否违法。原告2008年3月因单位集团内部人员调动划转至被告处工作，被告同意接收原告，并为原告缴纳社会保险至今，双方形成劳动关系。被告称多次要求原告上班被拒，遂于2019年7月以原告长期不在岗，严重违反公司规章制度为由作出辞退决定，但并未提供证据佐证其向原告提供了工作岗位或要求原告上班，无法证明原告因自身原因长期不在岗工作。被告以此理由做出的辞退决定，证据不足，故被告做出的解除劳动关系决定构成违法解除劳动关系。原告主张被告违法解除劳动合同，并要求继续履行，于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告太原市通信实业有限公司解除与原告***之间的劳动合同系违法解除；

二、被告太原市通信实业有限公司继续履行与原告***之间的劳动合同。

案件受理费减半收取5元（原告已预交），由被告太原市通信实业有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。

审判员 王增仙

二〇二〇年五月二十八日

书记员 陈晓玲