湖北兴柯建筑工程有限公司与中国第四冶金建设有限责任公司、大冶联润实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鄂02民初168号

原告：湖北兴***工程有限公司，住所地湖北省大冶市大冶大道**琪豪花园****。

法定代表人：柯艳坤，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘建政，湖北维佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨正平，系公司职工。

被告：中国第四冶金建设有限责任公司,住,住所地江西省贵溪市建设路**/div>

法定代表人：林铁生，系公司董事长。

委托诉讼代理人：周建，湖北太圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄红霞，系公司职工。

被告：大冶联润实业发展有限公司,住所地,住所地湖北省大冶市城北工业园新区长乐大道iv>

法定代表人：李龙平，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈鹏，湖北太圣律师事务所律师。

原告湖北兴***工程有限公司（以下简称“兴***公司”）与被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称“四冶建设公司”）、被告大冶联润实业发展有限公司（以下简称“联润实业公司”）建设施工合同纠纷一案，原告兴***公司向大冶市人民法院提起诉讼，大冶市人民法院立案受理后，因被告四冶建设公司对管辖权提出异议，后大冶市人民法院经审查后认定案件诉讼标的已超过管辖范围并将案件移送本院，本院于2018年10月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告兴***公司的委托诉讼代理人刘建政、杨正平，被告四冶建设公司的委托诉讼代理人周建、黄红霞，被告联润实业公司的法定代表人李龙平及委托诉讼代理人陈鹏到庭参加诉讼，本院现已审查终结。

原告兴***公司诉讼请求：一、第一被告四冶建设公司给付其工程款17930244.16元（未含未到期防水质保金71951.50元）以及计算至2020年6月24日的利息18145834元，以后利息以下欠工程款为基数按月利率2%计算至本息付清之日止；二、第二被告联润实业公司在欠付工程价款范围内对原告兴***公司承担责任；三、请求确认原告兴***公司对所施工的房屋的折价或拍卖款具有优先受偿权；四、本案有关诉讼费、审计鉴定费用由两被告承担。事实与理由：2015年4月22日，第二被告将联润商贸城（B区）约20万方的建筑项目发包给第一被告施工。2014年12月8日，第一被告将联润商贸城B地块北侧商铺约6.6万平方米的房屋建筑及安装工程包工包料交由原告施工，双方签订了《建筑工程施工合同》，合同对工期、质量等作了约定，对于工程款支付，合同第六.2.（1）条明确约定：本工程按工程进度付款，全部结构验收合格后支付工程进度款60%，工程完工验收合格付至总造价的80%，工程竣工决算审计完成付至结算总价的95%，余下的5%留作质量保证金。合同签订后，原告迅速组织人员施工，工程于2015年11月、2015年12月进行了结构验收，2016年9月30日工程进行了初步移交，2016年12月原告兴***公司施工工程项目预验收合格。在工程移交并预验收合格后，第二被告在未组织竣工验收的情况下，擅自使用工程，但对于原告的支付工程款请求，被告始终以种种理由拒不给付，为此大冶市××技术开发区人民调解委员会组织本案当事人调解，并于2016年9月7月达成冶开民调字（2016）011号《人民调解协议书》，该协议书约定：本工程项目延期责任互不追究，工程于2016年10月1日前完成工程验收移交并于2016年11月1日整改到位，若原告未整改到位，则由第一被告承担整改工作，相关费用在原告兴***公司工程结算款中扣除，第一被告应在2016年10月1日前付工程款300万元，在2017年元月25日前支付至本项目工程款的80%，并由第二被告于2017年元月1日前完成本项目工程审计。原告按照协议书履行后，被告迟迟不付工程款，也不对工程予以审计，在政府参与组织下，才于2018年6月份通过大冶市人力资源和社会保障局支付给了原告600万元。原告所施工项目在已移交并预验收合格被告早已擅自使用的情况下，被告就应支付除质保金外的所有工程款，但时至今日被告累计付款只有4100万元，远远低于应付数额，为维护合法权益，故诉至法院。

被告四冶建设公司辩称：1、涉案《建筑工程施工合同》为分包合同，但该合同中将建筑工程的主体部分也一并分包，根据《建筑工程质量管理条例》（2019年修正）第78条之（三）“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的”系违法分包的规定，涉案合同应为无效合同。2、涉案工程总价款应为54634951.61元，扣减已付款项及相应费用后，本案中四冶建设公司应付工程价款为6033158.34元。另外，涉案工程总价款应为54634951.61元，与鉴定意见的工程总造价减少146491.35元，之所以减少是因为鉴定意见中对垂直运输费用计算有误，兴***公司在施工现场只有4栋楼使用4个塔吊基础，其他16栋楼均使用卷扬机施工，鉴定意见仅凭兴***公司单方提供的一份平面布置图，背离事实推断施工现场有15栋楼使用塔吊，由此多计算工程价款146491.35元。涉案工程是在2019年9月16日竣工验收，依据兴***公司与四冶建设公司签订的《建筑工程施工合同》第六条第2款第（2）项“质保期从工程竣工验收之日起算”的约定，本次结算应扣除质保金2731747.53元。针对涉案工程，四冶建设公司已支付工程款4100万元和垫付材料费及相关费用772423.50元，在扣除工程总价款1.5%的管理费819524.25元和预留5%的质保金2731747.53元、预留6%税费3278097.03元外，本案中四冶建设公司应支付工程价款为6033158.34元。3、兴***公司对未实际施工的工程项目无权向四冶建设公司主张工程价款。在施工过程中，四冶建设公司对原施工项目天棚抹灰予以调减，兴***公司未实际施工，对未实际施工项目兴***公司无权向四冶建设公司主张相应工程价款。另外，根据双方合同约定对安全文明施工费是据实结算，因四冶建设公司为施工总承包，有关安全文明施工费均是由其实际承担，兴***公司并未实际发生此项费用，故无权主张安全文明施工费。4、兴***公司主张的配合费、铝合金百叶窗费用等因四冶建设公司并非给付义务人，无合同支付义务，兴***公司无权向四冶建设公司主张此两项费用。5、兴***公司主张按月息2%支付逾期付款利息无法律依据。涉案合同在甲方责任条款中约定四冶建设公司逾期支付工程款时按应付金额的2%月息计付利息，该条款性质为违约金条款。因涉案合同为无效合同，违约金条款亦为无效条款，兴***公司有关利息请求应予以驳回。综上，针对兴***公司本次诉请，法庭应仅支持给付金额为6033158.34元，对兴***公司其他诉请应予以驳回。

被告联润实业公司辩称：1、联润实业公司将工程发包给四冶建设公司的行为，主体适格、意思表示真实、内容未违反法律强制性规定，该发包行为合法、有效。2、联润实业公司与兴***公司无合同关系，因此兴***公司针对联润实业公司所提出的诉讼请求，无合同依据。3、依据兴***公司的诉讼请求，其明显是以实际施工人的身份提起的诉讼，但事实上兴***公司从四冶建设公司处获得涉案工程分包后，又将所获得的分包工程另行分包给了6个施工队，其最终由这些施工队实际完成工程施工，由此可见兴***公司并非实际施工人。另外，法律规定实际施工人可以在工程发包人欠付工程款的范围内直接向发包人主张工程款，该立法目的在于保障农民工的工资利益，但本案中实际进行施工的6个施工队的工资都已结清，据此本案中已不存在实际施工人需被保护的法益，因此，兴***公司以实际施工人的身份向联润实业公司主张工程款于法无据。4、兴***公司对其所施工的房屋的折价或者拍卖款不享有优先受偿权。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，由此可见此种优先受偿权是法定权益，享有此种权益必须是法定的主体。而本案中，兴***公司并非是工程的承包人，即便其是实际施工人，但均不是法定的建设工程价款的优先受偿权主体，因此，兴***公司不享有建设工程价款的优先受偿权。综上，请求人民法院依法驳回兴***公司针对联润实业公司的全部诉讼请求。

原告兴***公司为支持其主张向本院提交以下证据材料：

证据一：兴***公司、四冶建设公司、联润实业公司工商登记资料。拟证明：原、被告的主体资格。

证据二：联润实业公司与四冶建设公司签订《建设工程施工合同》、四冶建设公司与兴***公司签订的《建设工程施工合同》。拟证明：2015年4月22日，联润实业公司将联润商贸城（B区）约20万方的建设项目发包给四冶建设公司，工程造价以审计部门审计为准。主体工程不得分包，其他工程未经甲方允许不得分包。按照《湖北省建筑安装工程定额》2013年版标准计价进行结算，经双方确认后下浮5.19%；四冶建设公司将其中建筑面积约6.6万平方米的房屋建筑分包给兴***公司，四冶建筑公司与兴***公司对工程款支付（六.2条）及延期付款利息（八.1.5条）的约定。

证据三：主体结构验收资料、工程移交及预验收资料、2016年12月21日联润实业公司向四冶建设公司《关于处理施工质量隐患的工作函》、四冶建设公司向兴***公司出具的《工作联系函》、2017年3月7日《大冶联润国际商贸城局部构件检测报告》。拟证明：兴***公司施工的20栋楼主体结构验收在2015年12月18日前完成、工程移交时间在2016年9月30日，12栋楼（26、7、8、9、46、47、36、41、42、30、21、6）预验收的时间在2016年12月31日，同日兴***公司申请办理结算，并且被告方资料员在结算申请单上明确兴***公司土建资料齐全，水电、消防、环保等资料收集完毕即可；8栋楼（24、25、29、10、22、23、27、28）因被告方原因预验收时间为2017年5月13日。

证据四：冶开民调字（2016）001号《人民调解协议书》。拟证明：经人民调解委员会调解，双方对如下达成一致：工程延期互不追究，兴***公司于2016后10月1日前完成工程验收移交，于2016年11月1日前整改到位，若未整改到位，则承担四冶建设公司整改的费用，于2017年1月25日前将项目80%工程款支付到位，2017年1月1日前完成审计，不能如期，则政府指定审计，费用由联润实业公司承担。

证据五：冶建罚字（2018）第04号《大冶市城乡建设局行政处罚决定书》。拟证明：包含兴***公司所施工工程在内，联润实业公司因擅自交付使用被建设主管部门处罚。

证据六：收联润工程款明细表。拟证明：兴***公司收款时间及金额，至2018年6月4日共收到4100万元。

证据七：工程鉴定资料及发票。拟证明：涉案工程经武汉明达亨利工程造价有限公司鉴定无争议工程造价为54781442.96元，争议项目造价为4220752.70元（争议项目天棚抹灰造价为1300716.84元、安全文明施工费为1990598.66元、配合费为678000元、铝合金百叶窗为251437.20元），为此鉴定，兴***公司支付鉴定费698160元。

证据八：关于安全文明施工费的相关证据，该证据由如下五组证据组成：

第1组：相关费用单据。拟证明：为安全文明施工兴***公司花费的部分费用。其中含2014年12月30日支付的电缆费用37540元，此费用为施工现场外鞋厂接到工地一级低压配电柜，按三通一平的要求，应由工程的发包方承担。

第2组：2016年11月30日，四冶建设公司大冶联润工程资金明细表。拟证明：为了安全文明施工由四冶建设公司购买了安全帽，费用由兴***公司承担。

第3组：2015年1月25日，四冶建设公司联润项目部《安全周活动通报》。拟证明：在安全文明施工检查考核中，兴***公司获奖。

第4组：2015年3月21日四冶建设公司联润项目部的《安全整改停工通知》。拟证明：兴***公司为建设需要进行文明施工的内容。

第5组：2017年11月8日，大冶市开发区城市管理分局的整改通知及2017年11月23联润实业公司给兴***公司的通知。拟证明：兴***公司为建设需要搭建的临时设施，工程完工后需拆除。

证据九：2018年7月31日工作联系函。拟证明：四冶建设公司联润商贸城工程项目部向兴***公司等下发通知，要求对10号楼百叶窗安装进行加固补强，百叶窗由兴***公司和四冶建设公司直接有关系。

证据十：关于工程节点的相关证据，该证据由如下四组证据组成：

第1组：2016年11月29日兴***公司告知书。拟证明：兴***公司通知业主从2016年12月1日起，凡装修、营业的各商铺、业主停止并搬出商铺，待工程验收移交办好手续后再入驻。2016年12月1日前就有业主使用涉案工程商铺。

第2组：2016年11月26日四冶建设公司的工作联系单。拟证明：兴***公司施工的20栋楼土建部分在2016年9月28日进行了初步移交，大冶联润商贸城在2017年元月1日开街。

第3组：2017年1月4日的照片。拟证明：联润商贸城在2017年1月4日已有部分商户使用营业。

第4组：2018年1月8日，四冶建设公司向大冶政府及相关部门发的函。拟证明：兴***公司主体结构验收时间为2015年12月18日，2016年9月28日办理移交预验收手续。

证据十一：2015年10月29日会议纪要。拟证明：工程款按月利率2%计息。

证据十二：2018年5月17日《息诉罢访协议》。拟证明联润实业公司差欠四冶建设公司工程款，需借款支付兴***公司的农民工工资

证据十三：2017年12月21日湖北省住房和城乡建设厅《关于杨正平等反映的信访事项处理情况的回复》。拟证明：联润实业公司擅自将未竣工验收的房屋交付给商户使用、总包单位四冶建设公司在承包项目后再将工程进行肢解分包给兴***公司等涉嫌违法分包。

证据十四：利息计算表。拟证明：兴***公司关于利息的计算依据

被告四冶建设公司为支持其主张向本院提交以下证据材料：

证据一：四冶建设公司与兴***公司签订的《建筑工程施工合同》。拟证明：1、合同第六条第一款结算办法条款中约定兴***公司应承担1.5%的管理费和税金，故在本次工程款结算中应扣除1.5%的管理费为819524.25元、预留6%各项税费。2、合同第六条第二款工程款支付条款中约定四冶建设公司是按工程进度支付工程款。其中，工程竣工决算审计完成后支付结算总造价的95%，剩余5%为质保金,质保期从工程竣工验收合格之日起算。因兴***公司原因导致双方未能如期竣工验收和结算，质保期尚未届满，本次工程结算应预留5%的质保金2731747.53元。

证据二：四冶建设公司与兴***公司签订的《安全管理协议》。拟证明：四冶建设公司对涉案工程实施了安全管理行为，有权在本次结算中扣除管理费819524.25元。

证据三：关于国家税务总局发布最新政策执行通知。拟证明：兴***公司未向四冶建设公司开具增值税发票，本次结算应预留各项税费3278097.03元。

证据四：代垫材料款及有关费用明细表，并附基础验收费用分摊说明、联润工程材料耗用清单、通用函件等材料。拟证明：四冶建设公司为兴***公司代垫材料款、电费、检测费、保险费等以及针对质量、安全管理等处罚共计772423.50元，本次结算应予以扣除。

证据五：工程项目造价表，并附单位工程费用汇总表。拟证明：兴***公司在20栋楼施工中仅只有4栋楼使用4个塔吊基础，其他16栋楼均使用卷扬机施工，在工程造价中应分别计价。4栋楼使用塔吊、16栋楼使用卷扬机的工程造价应为916747.04元，鉴定意见中以15栋楼按塔吊基础、以5栋楼按卷扬机分别计价导致多计算工程造价146491.35元，涉案工程总造价应为54634951.61元。

证据六：铝合金门窗工程分包合同。拟证明：四冶建设公司将所有铝合金门窗工程分包给湖北普威塑业有限公司，并约定铝合金百叶窗每平方包干价184.30元。兴***公司施工的4栋楼铝合金百叶窗是从湖北普威塑业有限公司处转包的，四冶建设公司与兴***公司之间对4栋房屋百叶窗工程无工程承包合同关系，无给付义务，兴***公司无权向四冶建设公司主张该部分工程价款251437.20元。

证据七：协议书二份。拟证明：兴***公司分别与水电和消防专项工程的承包人签订协议，约定水电和消防专项工程的承包人按定额直接费4%向兴***公司支付配合费，并约定由四冶建设公司代扣。四冶建设公司并非给付义务人，兴***公司无权向四冶建设公司主张该部分工程款678000元。

证据八：工作联系函二份。拟证明：四冶建设公司分别在2017年3月1日、2017年5月18日向兴***公司发函，要求提供工程竣工结算图，以供竣工验收及结算，而兴***公司未能及时提供。

证据九：息诉罢访协议。拟证明：大冶市××技术开发区管理委员会、四冶建设公司、兴***公司、联润实业公司等四方于2018年5月17日签订《息诉罢访协议》，协议中明确了兴***公司向四冶建设公司交付有关资料缺项、未及时移交工程竣工验收资料，是涉案工程未能及时竣工验收和结算的原因。

证据十：建筑工程竣工验收报告。拟证明：涉案工程在2019年9月16日才完成竣工验收。

被告联润实业公司为支持其主张向本院提交以下证据材料：

第一组证据：1、湖北省建设工程施工合同。2、大冶市招投标项目进场交易证明书。3、中标通知书。4、大冶市建设工程施工合同备案表。拟证明：联润实业公司将工程发包给四冶建设公司的行为是合法、有效的。联润实业公司与兴***公司之间没有合同关系，因此对兴***公司无支付工程款的义务。

第二组证据：1、人民调解协议书。2、息诉罢访协议。3、承诺书。拟证明：兴***公司不配合提交资料进行竣工验收，更无法进行结算。其中，人民调解协议书中第二条约定兴***公司应当于2016年10月1日前完成工程验收移交、于2016年11月1日前整改到位，但均未完成；后期签订的息诉罢访协议中第7条再次约定兴***公司应当于2016年9月交付工程资料，因资料缺项于2017年10月返还给了兴***公司整改工程资料。然而兴***公司一直不予配合，导致工程直至2019年9月才完成竣工验收。兴***公司并非工程的实际施工人，兴***公司将工程分别分包给了六个施工队，存在违法分包的情形，兴***公司不具备实际施工人的法定条件。

上述各方提交的证据经本院组织质证，被告四冶建设公司对原告兴***公司提交的证据一无异议；对证据二中联润实业公司与四冶建设公司签订的《建设工程施工合同》无异议，对四冶建设公司与兴***公司签订的《建设工程施工合同》的合法性和证明目的有异议，认为合同约定的分包工程中涉及到建筑主体工程为违法分包，合同在第八条甲方责任条款中约定逾期付款按2%月息计付利息应为违约金条款，因该合同为无效合同，违约金条款为无效条款对双方无约束力，兴***公司无权向四冶建设公司主张违约金；对证据三证明目的有异议，四冶建设公司与兴***公司签订的《建设工程施工合同》对工程款支付约定为“工程完工验收合格付至总造价80%”“工程竣工决算审计完成付至结算总价的95%”。根据《建筑工程质量管理条例》（2019年修正）第16条建设工程验收应该“有完整的技术档案和施工管理资料”和“勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件”的规定，涉案工程竣工验收合格时间应为2019年9月16日，预验收非法定验收不能作为“工程完工验收合格付至总造价80%”支付依据；兴***公司尽管向四冶建设公司提交《大冶联润商铺工程结算申请单》，但兴***公司举出证据八、九可证实因兴***公司未提交竣工结算相关文件导致涉案工程未能进行竣工决算审计，故仅提交结算申请单不能作为“工程竣工决算审计完成付至结算总价的95%”的支付依据；对证据四证明目的有异议，该协议尽管约定联润实业公司负责涉案工程审计，但因兴***公司拒不提交竣工结算审计资料，导致涉案工程未能进行决算审计，其后果应由兴***公司承担；对证据五客观性、关联性有异议，在2018年4月9日之前仅有部分涉案房屋交付联润实业公司，且涉案房屋是否交付使用与“工程完工验收合格付至总造价80%”和“工程竣工决算审计完成付至结算总价的95%”等付款时间节点之间无关；对证据六证明目的有异议，认为兴***公司所收4100万工程款均为四冶建设公司支付，并非联润实业公司给付；对证据七鉴定意见书中无争议工程造价中涉及到塔吊基础部分工程造价的合法性、真实性提出异议。该部分鉴定依据源于兴***公司单方面提供的一份平面布置图所作出的。实际施工现场兴***公司只4栋楼使用4个塔吊基础，其他16栋楼均使用卷扬机施工，在工程造价中应分别计价。鉴定意见书中将15栋楼按塔吊基础、将5栋楼按卷扬机分别计价导致多计算工程造价款为146491.35元，涉案工程无争议部分总造价应为54634951.61元；对证据八中第1组证据的三性提出异议，证据中的收据、制作单均非正规税务票据，不符合法定的证据形式；收据、制作单出具单位是否客观存在？记载的物品是否实际发生？是否用于涉案工程？且是否用于涉案工程中施工安全方面均无法证实，不具有客观性、真实性和关联性，且部分票据中记载有关购买对讲机、取暖器、做床架费用、棉絮、床上用品等支出明显非施工安全文明费支出项目，与待证事实无关联性。对第2组证据无异议，该证据也反证施工现场的安全文明管理是由四冶建设公司总负责。对第3、4组证据的关联性提出异议，四冶建设公司在某一特定时间段、对兴***公司其中一个施工队的安全管理提出肯定意见与兴***公司是否实际发生安全文明费之间无关联性。对第5组证据的合法性、关联性提出异议，兴***公司在未向四冶建设公司提出申请及提交施工方案前提下，单方违法搭建活动房屋，被行政机关责令拆除，其违法搭建行为不具有合法性，无权向四冶建设公司提出给付要求，且搭建活动房屋的支出并非施工安全文明费支出项目，与待证事实无关联性。对证据八中除第2组以外的证据证明目的提出异议，根据双方合同中对施工文明费“专款专用、按实结算”的约定，以及建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第七条“由分包单位提出专项安全防护措施及施工方案，经总承包单位批准后及时支付所需费用”和第十条“对施工单位已经落实的安全防护、安全文明施工措施，总监理工程师或造价工程师应当及时审查并签认所发生的费用”规定，兴***公司举出的证据八中的相关费用均未经四冶建设公司批准、监理人签证，也不符合双方合同“专款专用、按实结算”的约定，故不能证实兴***公司施工文明费的主张）；对证据九关联性和证明目的有异议。该函件在向兴***公司下达36号楼空调百叶窗安装固定不达标的同时，也向铝合金门窗施工单位湖北普威塑业有限公司下达10号楼百叶窗安装固定不达标的通知。兴***公司张冠李戴将四冶建设公司向普威公司下达10号楼百叶窗安装不达标内容嫁接到兴***公司。联系函不能证实四冶建设公司将10号楼百叶窗工程分包给兴***公司，兴***公司是从湖北普威塑业有限公司处转包该部分工程，与四冶建设公司无关；对证据十中第1组证据三性提出异议，该证据为兴***公司自己单方制作，证据类别为当事人陈述，系自我证明。对第2组证据的证明目的有异议，该函件中明确载明涉案工程尽管在2016年9月份进行初步移交，但工程存在多方面质量问题，涉案工程不具备交工条件，且作为开发商的联润实业公司对商品房开街进行预售与该商品房是否建成交付之间无关联性。对第3组证据的三性提出异议，该证据未提供原始载体，无法证明形成时间，不能证实待证事实。对第4组证据的关联性和证明目的提出异议，涉案房屋主体验收、初步移交与双方合同约定“工程完工验收合格付至总造价80%”“工程竣工决算审计完成付至结算总价的95%”等付款时间节点之间无关；对证据十一证明目的有异议，会议纪要中对利息2%明确载明“按合同执行”。涉案合同中逾期付款按2%月息计付利息的约定应为违约金条款，因涉案合同为无效合同，违约金条款对双方无约束力；对证据十二、十三、十四证明目的均不予以认可。

被告联润实业公司对原告兴***公司提交的证据一、证据二、证据四、证据七、证据八、证据九、证据十、证据十二、证据十三、证据十四与被告四冶建设公司质证意见相同，对证据三的关联性及证明目的有异议，认为工程验收与移交都是四冶建设公司与兴***公司之间发生的行为，与联润实业公司无关；对证据五证明目的有异议，认为在2018年4月9日之前仅部分涉案房屋进行了交付；对证据六证明目的有异议，认为联润实业公司与兴***公司无任何合同关系，因此联润实业公司无义务向兴***公司支付工程款；对证据十一证明目的有异议，认为会议纪要中对利息2%明确载明“按合同执行”是指按照四冶建设公司与兴***公司于2014年12月8日签订的编号为SYLR-4#《建筑工程施工合同》中关于利息的约定执行；涉案合同中逾期付款按2%月息计付利息的约定应为违约金条款，因涉案合同为无效合同，违约金条款对双方无约束力。

原告兴***公司对被告四冶建设公司提交的证据一真实性无异议，对证明内容有异议，认为涉案合同是四冶建设公司承接工程后肢解分包为无效合同，故关于管理费的约定为无效约定，且预留6%各项税费没有依据且实践中无此做法。未能如期竣工验收、结算责任不在兴***公司，工程已于2016年9月份移交，按相关协议联润实业公司应于2017年1月1日前完成审计且在该日期前工程已实际使用的情况下，从实际使用时起计算质保期，除防水质保期未到外，其他项目质保期均已届满，兴***公司主张届满项目的质保金有事实及合同依据；对证据二真实性无异议，但认为仅凭该协议不能证实四冶建设公司已全部履行协议确定的责任与义务（如定期开会、制定应急预案、组织演练等），并且即便其履行了部分协议内容，也没有在该协议中约定管理费，同时因其系肢解工程违法分包，在建设工程施工合同中收取管理费的约定无效；对证据三真实性无异议，但对于结算应预留各项税费3278097.03元的证明内容不予以认可，在四冶建设公司全部支付工程款之时，兴***公司会依法出具票据；对证据四真实性无异议，对关联性、合法性有异议。对其中2016年3月9日《通报》中兴***公司施工队罚款3000元、2015年5月24日对兴***公司处以20000元罚款因无兴***公司相关人员签字，不予认可。对2015年4月13日处罚10000元已改为5000元，只能按5000元计算。对在2018年1月17日分摊维修费用7650元中无兴***公司相关人员签字，也不属于兴***公司交付后的质量问题，该费用与兴***公司无关。合计在该组证据中有35650元与兴***公司无关，兴***公司不予认可；对证据五的合法性、关联性有异议。认为该组证据系四冶建筑公司单方制作，并未取得兴***公司认可，并且其相关汇总表中既无编制人也无审核人签字，明显不具备效力。同时该证据也不能证实20栋楼中有16栋使用卷扬机施工，事实上为了工期及施工场狭窄只有利用塔吊才能提高效率的情况下，有15栋楼利用了塔吊，5栋楼使用卷扬机，对此鉴定意见根据签证及塔吊平面布置图非常明确；对证据六的真实性无异议，对证明内容有异议。认为不能证实所有铝合金门窗全部分包给湖北普威塑业有限公司。在四冶建设公司与兴***公司签订的合同中，房屋建筑及安装工程是兴***公司的承包范围，并且兴***公司施工部分并非从他方承接。根据四冶建设公司提供的证据，其与湖北普威塑业有限公司有直接关系，可责令该公司提供与兴***公司签订的相关协议，最直接的是提供四冶建设公司与该公司的结算资料，看兴***公司主张的铝合金门窗是否包含在该公司的结算范围内，如无则证实兴***公司施工的铝合金门窗与湖北普威塑业有限公司无关。从该协议第六.1.（7）条规定向湖北普威塑业有限公司提供垂直运输设备的约定来看，因设备实系兴***公司提供，兴***公司有权收取配合费；对证据七真实性无异议，对证明内容有异议。认为虽然协议约定由四冶建设公司代扣配合费，但将配合费计入工程款中，由于工程款是四冶建设公司支付，并且只有四冶建设公司才清楚定额直接费，故在四冶建筑公司签字认可的该协议中，四冶建设公司就应该是该配合费的给付义务人，兴***公司有权向四冶建设公司主张该部分工程款678000元；对证据八真实性无异议，对证明内容有异议。认为竣工图的提供是合法合同施工方的义务，而非实际施工人的义务。对于工程资料的提交兴***公司于2016年9月就已提交，一年后四冶建设公司再返还进行整改，责任在于四冶建设公司，且整改资料为非兴***公司施工的消防、水电内容加入，资料补齐根据《息访罢访协议》是兴***公司与四冶建设公司配合，并非单纯是兴***公司义务，且竣工验收是在兴***公司提交资料一年多以后，由四冶建设公司、联润实业公司等参与，其延迟竣工验收并非由于兴***公司原因，并且涉案工程在竣工验收前已擅自使用，责任应由四冶建设公司及联润实业公司承担。另2-20楼并非兴***公司施工，兴***公司施工的6、7、8、9、10、36号楼在此前已竣工验收，联润实业公司是根据其需要进行的竣工验收。对证据九、证据十的证明目的不予认可。

被告联润实业公司对被告四冶建设公司提交的所有证据均无异议，表示认可。

原告兴***公司对被告联润实业公司提交的第一组证据的真实性无异议。对证明内容有异议，认为联润实业公司与兴***公司没有直接合同关系，但由于与联润实业公司有直接关系的四冶建设公司承接工程后肢解分包给兴***公司等实际施工人，根据相关司法解释的规定，兴***公司可向联润实业公司主张权利，联润实业公司应在欠付工程款的范围内承担责任，对于联润实业公司的责任《息诉罢访协议》已有记载（联润实业公司已向大冶市政府财政借款600万元支付兴柯公司农民工工资，联润实业公司应从支付四冶建设公司的工程结算款中扣留并返还大冶财政）；对第二组证据的真实性无异议，对证明内容有异议。认为工程验收移交已按照协议内容于2016年9月28日前完成移交。兴***公司已完成整改，即便没有完成，也是由于业主已使用并不由兴***公司整改（房子已出售、出租。为了2017年元月1日开业，业主都进来装修、拆墙、拆梁、改楼梯、开门，有的商铺开始营业），再退一步如确属兴***公司应整改而未整改，四冶建设公司也可进行整改。2016年9月兴***公司即已资料交付，直至2017年10月四冶建设公司才返还给兴***公司整改工程资料，其间延误在于四冶建设公司而非兴***公司，并且资料缺项是指缺非由兴***公司施工的消防、水电资料，四冶建设公司要求兴***公司帮忙整理成册，便于验收，整理资料并非是兴***公司义务，更不能得出兴***公司不配合提交资料这一结论。另工程竣工时间在消防、水电资料提供给兴***公司，兴***公司资料再提交四冶建设公司后一年多的时间，是由于四冶建设公司、联润实业公司多方面的原因导致，责任不在于兴***公司。兴***公司与四冶建设公司签订合同，并且工程由兴***公司内部队伍建设，兴***公司从四冶建设公司分包进行二十栋楼的工程施工，为二十栋楼的实际施工人。兴***公司还认为联润实业公司提交的人民调解协议书证实双方就工程延期互不追究已达成一致意见。对于工程款于2017年1月25日前支付80%工程款，由于联润实业公司确保于2017年1月1日前完成本项目审计，对于这些约定四冶建设公司与联润实业公司均未履行存在违约。

被告四冶建设公司对被告联润实业有限公司提交所有证据均无异议，表示认可。

本院综合当事人双方的质证意见，以及庭审调查的情况，对原告兴***公司提供的证据作如下认证：对证据一、证据八第2组证据，被告联润实业公司、四冶建设公司均不持异议，本院予以采信；对证据二、证据四，被告联润实业公司、四冶建设公司已作为各自证据向本院提交，本院予以采信，就合同效力和证明目的，本院将在裁决说理部分进行阐述；对证据三、证据四、证据六、证据十第2组证据和第4组证据、证据十一，被告四冶建设公司、联润实业公司仅对证明目的有异议，本院予以采信，就证据的证明目的本院将在裁决说理部分进行阐述；对证据五系行政机关制定的文书，能够证明本案事实，本院予以采信，就被告四冶建设公司提出该证据与付款时间节点无关的异议，本院将在裁决说理部分进行阐述；对原告兴***公司提交证据七，被告四冶建设公司提出异议，认为鉴定意见中施工现场实际使用塔吊基础和卷扬机数量与实际使用量存在工程价款差异。对无异议部分工程造价，本院予以采信，对塔吊基础和卷扬机部分的工程造价和争议项目造价本院将在裁决说理部分进行阐述；对证据八第1组证据，被告四冶建设公司、联润实业公司均对证据来源不明、是否实际用于安全文明施工费用的支出提出异议，原告兴***公司又未能举出其他证据相佐证，本院不予采信；对证据八第3、4、5组证据不能证实安全文明费用实际发生数额，不能证实待证事实，本院不予采信；对证据九2018年7月31日《工作联系函》，该函件虽由被告四冶建设公司出具，但该函件载明被通知单位是包括原告兴***公司、湖北普威塑业公司有限公司在内的四家施工队，其记载内容无法直接证明原告兴***公司为10号楼铝合金门窗施工单位，原告兴***公司也未能提交其他证据予以佐证，本院不予采信；对证据十第1组证据，该证据系兴***公司单方制作，因被告四冶建设公司、联润实业公司不予认可，本院不予采信；对证据十第3组证据，该组证据为照片打印件，因兴***公司未提交该照片原始载体，照片真实性及形成日期无法核实，本院不予采信。

对被告四冶建设公司提交的证据作如下认证：对证据一，原告兴***公司已作为证据向本院提交，本院予以采信，就合同效力及证明目的，本院将在裁决说理部分进行阐述；对证据二、证据三、证据六、证据七、证据八，原告兴***公司、被告联润实业公司均对真实性无异议，本院予以采信，对原告兴***公司提出的证明目的异议，本院将在裁决说理部分进行阐述；对证据四，2015年5月24日罚款20000元、2016年3月9日罚款3000元、2018年1月17日分摊维修费7650元，其相关通知函件、分摊说明均无原告兴***公司有关人员签名，且原告兴***公司不予以认可，本院对该部分证据不予以采信。2015年4月13日通知函年中有关记载罚款10000元的内容处已被划去，手写改为5000元，并有四冶建设公司相关人员在记载5000元下方签名，且原告兴***公司只认可5000元，本院对该证据部分采信。因原告兴***公司对证据四中其他证据真实性不持异议，本院予以采信；对证据五，虽然原告兴***公司以该证据系被告四冶建设公司单方制作而不予认可，但该证据系被告四冶建设公司的自认，本院予以采信。对证据九、证据十的证明目的本院将在裁决说理部分进行阐述。

对被告联润实业公司提交的证据作如下认证：对第一组证据、第二组证据，原告兴***公司、被告四冶建设公司均对真实性无异议，本院予以采信，对原告兴***公司提出的证明目的异议，本院将在裁决说理部分进行阐述。

本院经审理查明：2014年12月8日，原告兴***公司作为乙方与被告四冶建设公司作为甲方分别签订的编号为SYLR-4#《建筑工程施工合同》和《安全管理协议》。《建筑工程施工合同》约定：四冶建设公司将大冶市联润商贸城B地块北侧商铺约6.6万平方米工程承包给兴***公司；承包范围为房屋建筑及安装，根据甲方提供的设计施工图纸、设计变更、工程联系函、图纸会审答疑所列项目进行施工；承包方式为包工包料；合同第六条工程结算及付款办法第1款结算办法第（1）项约定，依据2008年《湖北省土石方工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省市政工程消耗量定额及单位估价表》（鄂建文【2008】214号文）及《湖北省安装工程费用定额》（鄂建文【2008】216号文）计算直接工程费、技术措施费，在直接工程费和技术措施费的基础上计取综合费率11%（综合费率包括管理费以及上缴甲方的管理费（1.5%）、规费、利润和税金），不再计取其他费用。甲乙双方对安全防护、文明施工措施费的约定：专款专用，按实结算，总费用控制在定额规定费率范围内，超过不补；合同第六条第2款工程款支付：第（1）项约定本工程按工程进度付款，全部结构验收合格后支付工程进度款60%，工程完工验收合格付至总造价的80%，工程竣工结算审计完成付至结算总价的95%，剩余的5%留作质量保证金；第（2）约定土建质保期一年，水电质保期二年，屋面及防水工程质保期五年，各质保期满后无质量缺陷，质量保修按比例分期付清（不计利息），质保期从工程竣工验收合格之日起算；合同第八条甲乙双方责任第1款甲方的责任：第（5）按本协议规定的时间及时向乙方支付工程款，如甲方不能按协议约定时间内支付工程款时，则按应付金额的2%月息计付利息。《建筑工程施工合同》还约定了其他事项。《安全管理协议》约定双方各自设立专职安全经理（安监员）等内容。2015年1月5日，涉案工程监理下达开工令。

2015年4月22日，被告联润实业公司作为发包人与被告四冶建设公司签订《湖北省建设工程施工合同》。合同约定：联润实业公司将位于大冶市城西北工业园的联润商贸城（B区）约200000平方米的建设项目发包给四冶建设公司。工程承包范围为施工图纸描述的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、水电安装、厂区道路、绿化、管网及照明等工程。开工日期2015年3月31日、竣工日期2016年8月15日等约定内容。其后，四冶建设公司将该合同报大冶市建设工程造价管理站备案。

2015年10月29日，兴***公司项目负责人柯正凡、四冶建设公司项目负责人罗定全、联润实业公司法定代表人李龙平三方会商并制作《会议纪要》，该会议纪要记录李总（指李龙平）称春节前付1000万不成问题，力争2000万，下个月50万元，主体验收完成之日起计息月息按2%计算，该段记录一侧以括号注明“按合同执行”字样。2015年12月18日，涉案房屋主体结构验收。

2016年9月7日，兴***公司、四冶建设公司、联润实业公司三方在大冶市××技术开发区人民调解委员会主持下达成冶开民调字（2016）011号《人民调解协议书》。协议书约定：涉案工程延期责任互不追究；工程所需验收资料由市建设局负责督促兴***公司在调解协议书签字后5日之内提供到位，并监督项目监理公司在10日内负责审核到位。市建设局负责督促监理公司按照程序组织四冶建设公司、兴***公司于2016年10月1日前完成工程验收移交。兴***公司按照验收组及建设局下达的整改意见，于2016年11月1日前整改到位。若兴***公司未整改到位，则由四冶建设公司承担整改工作，相关费用在兴***公司工程结算款中扣除；四冶建设公司于2016年9月15日前支付兴***公司工程款200万元，于10月1前支付工程款100万元，于2017年1月25日前支付本项目80%工程款；项目审计由联润实业公司确保于2017年1月1日前完成本项目审计。若不能如期审计到位，则由市政府指定审计部门进行审计，审计所有费用由联润实业公司承担；未尽事实按照原合同履行等内容。2016年9月30日，兴***公司、四冶建设公司、监理单位武汉建设工程咨询有限公司三方办理工程初步移交，并分别在《工程初步移交书》上签名或盖章，并就工程质量缺陷予以记录。2016年12月31日，兴***公司、四冶建设公司、监理单位武汉建设工程咨询有限公司办理工程预验收，并分别在《工程项目预验收记录》签名或盖章，《工程项目预验收记录》上记载主体合格、装饰合格、未完成施工项目合格。

2018年4月9日，大冶市政城乡建设局出具编号为冶建罚字【2018】第04号行政处罚决定书，被处罚单位为联润实业公司，处罚决定书内容：经查明你单位在大冶市城西北工业新区长乐大道建设的大冶联润商贸城B地块（2-1#～2-50#楼）在未组织竣工验收的情况下，擅自交付使用，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第六章第六十一条以及《建设工程质量管理条例》第二章第十六条之规定，┅对你单位违法行为处以人民币陆佰万元整的罚款等。

2018年5月17日，大冶市××技术开发区管理委员会、兴***公司、四冶建设公司、联润实业公司四方签订《息诉罢访协议》，协议约定：为了解决农民工工资问题，乙方（指联润实业公司）已向大冶市政府财政借款600万元用于支付丙方（指四冶建设公司）、丁方（指兴***公司）签订的《建筑工程施工合同》工程款中的农民工工资。乙方在与丙方结算工程款时，乙方应从支付丙方的工程结算款中扣留等额款项。丁方同意丙方向丁方结算的工程款中予以扣减。本协议签订后，丁方三天后必须开始组织好由丁方自身建设原因造成的屋面、外墙、窗台漏水等质量问题的整改工作，确保工程质量达到合同约定的质量合格标准，整改工作在本协议一个月内完成，否则丙方自行修复，相关费用在丁方的质保金中扣除。本协议签订后，丙方与丁方必须相互配合完成工程竣工验收及工程结算工作。2016年9月丁方交付给丙方工程资料，因资料缺项丙方已于2017年10月返还给丁方整改工程资料，在本协议签订后三天内，丁方向丙方移交此工程竣工验收资料，如丙方将资料送建设局质量监督站审核，资料不完整，丙、丁双方配合补齐。协议未尽事宜，丙方与丁方仍按双方签订的《建筑工程施工合同》执行。本协议签订后，丁方不得再以农民工工资及以此工程结算引起的所有矛盾纠纷为由进行上访、堵门等不法行为，否则造成一切后果由丁方承担等内容。同日，兴***公司向大冶市人民政府、大冶市社保局劳动监察大队出具《承诺书》一份，《承诺书》载明：我公司及所属六个施工队在大冶市工业园联润国际商贸城的建筑工程结算纠纷中，为急于解决该工程款中的农民工工资部分，已由大冶市人民政府代替联润商贸城垫资600万元，由市开发区牵头办理相关手续，社保局支付。此款到账后，我们郑重承诺，我们今后不再以该商贸城拖欠农民工工资为由向任何一级政府部门上访，此款已将该工程中的农民工工资部分全部解决，我们如果因此再上访将承担一切法律责任。涉及该商贸城工程款中的结算等纠纷，如若市政府及相关部门参与协调无果，我们将依法进行诉讼，通过法律途径予以解决，该承诺书同时分别由六个施工队相关人员签名。2019年9月16日，涉案工程的勘察、设计、监理、四冶建设公司、联润实业公司五方组织，并出具《建筑工程竣工验收报告》，涉案工程质量合格。

另查明，被告四冶建设公司自2015年9月1日至2018年6月4日期间陆续向原告兴***公司支付工程款4100万元（含2018年5月17日《息诉罢访协议》中约定由被告联润实业公司代付的600万元），付款时间及金额如下（2015年9月1日给付200万元、9月14日给付550万元、10月20日给付200万元；2016年1月7日给付400万元、2月5日给付595万元、4月1日给付65万元、5月5日给付70万元、6月7日给付100万元、7月19日给付100万元、9月12日给付200万元、10月9日给付100万元、11月24日给付100万元；2017年1月4日给付60万元、1月24日给付500万元、1月25日给付100万元、4月1日给付60万元、5月26日给付100万元；2018年6月1日给付400万元、6月4日给付200万元）。施工期间，被告四冶建设公司先后垫付材料款、检测费、保险费以及罚款共计736773.50元（已扣减原告兴***公司不予认可的罚款35650元）。

2015年11月4日，被告四冶建设公司、联润实业公司与湖北普威塑业有限公司签订《铝合金门窗工程分包合同》，该合同约定承包范围为联润商贸城全部铝合金工程。原告兴***公司曾分别与涉案工程水电施工队、消防施工队签订《协议书》，《协议书》约定内容为：水电、消防安装工程在施工中使用甲方（指兴***公司）的临时水电、脚手架安拆、提升机以及补洞用的水泥、砂、砖材料及人工，乙方（分别指水电队和消防施工队）按定额直接费计取4%施工配合费给甲方，┅乙方同意配合费由四冶建设公司在乙方结算中代扣配合费用计入甲方工程款等内容。

在本案审理过程中，原告兴***公司申请对涉案工程总造价进行鉴定。本院依法委托武汉明达亨利工程造价咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2019年12月6日出具明达亨利（2019）价鉴字第272号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：工程总价款58183707.79元，其中，天棚抹灰造价1300716.84元、安全文明施工费1990598.66元。鉴定意见作出后，兴***公司、四冶建设公司提交书面异议，武汉明达亨利工程造价咨询有限公司于2020年5月21日作出异议回复说明，并对原鉴定意见进行修正，最终结论为：本项目无争议工程造价54781442.96元。争议项目造价4220752.70元，其中，一、天棚抹灰1300716.84元；二、安全文明施工费1990598.66元；三、消防、水电、铝合金门窗配合费678000元；四、铝合金百叶窗251437.20元。原告兴***公司支付鉴定费698160元。

本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《建筑工程施工合同》的效力；二、涉案工程工程总价款的数额：三、被告四冶建设公司欠付工程款的数额；四、欠付工程价款利息支付标准以及起算时间节点；五、被告联润实业公司是否在欠付工程价款范围内承担责任；六、原告兴***公司是否享有工程价款优先受偿权。

一、关于涉案合同的效力问题。

2015年4月22日，被告四冶建设公司与被告联润实业公司签订《湖北省建设工程施工合同》。由联润实业公司作为发包人将联润商贸城（B区）约200000平方米的建设项目整体发包给四冶建设公司。2014年12月8日，原告兴***公司与被告四冶建设公司签订的《建筑工程施工合同》，由四冶建设公司作为发包人将联润商贸城（B区）约66000平方米的建设项目发包给兴***公司，66000平方米的建设项目具体为6、7、8、9、10、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30、36、41、42、46、47#共20栋楼。四冶建设公司从发包人处承接建筑工程后将其中部分工程分包给兴***公司，涉案合同为建筑分包合同。因涉案合同将20栋楼的主体部分一并分包，《建筑工程质量管理条例（2019年修正）》第78条第2款第3项规定“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的”系违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”规定，故原告兴***公司与被告四冶建设公司于2014年12月8日签订的《建筑工程施工合同》属无效合同。

二、关于涉案工程工程总价款数额问题。

虽然原告兴***公司与被告四冶建设公司签订的《建筑工程施工合同》认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告兴***公司请求参照《建筑工程施工合同》第六条第1款第（1）项作为工程造价鉴定依据，因该条款为双方约定工程计价条款，本院对此予以确认。

对武汉明达亨利工程造价咨询有限公司出具鉴定结论中无争议工程造价54781442.96元，被告四冶建设公司提出施工现场有4栋楼使用塔吊、16栋楼使用卷扬机施工，鉴定结论以原告兴***公司单方提交塔吊平面布置图推断为15栋楼使用塔吊、5栋楼使用卷扬机施工，由此产生价差146491.35元的异议。针对被告四冶建设公司提出的该项异议，武汉明达亨利工程造价咨询有限公司在回复说明中叙述：“垂直运输费与塔吊的数量无关，塔吊的数量不是与楼栋成一一对应关系，建筑物垂直运输工程量是按建筑面积计算的，不是按塔吊数量计算的，定额计算规则中垂直运输的方式有卷扬机施工和塔吊施工两种，我公司通过现场塔吊基础的签证以及在核对过程中施工方提供的塔吊平面布置图取定6、7、8、9、10、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30共15栋楼按塔吊施工计取垂直运输费，36、41、42、46、47共5栋楼按卷扬机施工计取垂直运输费”。鉴于鉴定机构武汉明达亨利工程造价咨询有限公司没有变更鉴定结论中关于垂直运输费用的数额，本院对被告四冶建设公司提出该项异议不予支持，故本院确认涉案无争议工程价款为54781442.96元。

对武汉明达亨利工程造价咨询有限公司出具鉴定结论中的四项争议项目的工程造价，原告兴***公司主张均应计入涉案工程价款。关于天棚抹灰造价1300716.84元的问题，武汉明达亨利工程造价咨询有限公司在回复说明中叙述：“根据施工合同，该项目执行2008年《湖北省建筑工程消耗量定额》，20栋楼的天棚实际未抹灰，但按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》总说明第十四大条第2小条（执行定额计价方法时：1、本定额各章说明、工程量计算规则、附注等条文注明允许按人工、材料、机械换算者，均应按本定额所列单价计算基价，列入定额直接费。2、本定额规定应计取的项目，由于施工单位采取了技术措施，改变了生产工艺又能按工程质量要求完成任务，保证安全操作，其项目仍按本定额计算。）仍按定额计算，但虽然施工合同约定按2008年定额执行，但本工程施工时间为2015年至2016年，而新定额取消了此条款（2013年版定额天棚实际未抹灰就不计算）”，本院认为，原告兴***公司与被告四冶建设公司签订的《建筑工程施工合同》约定执行2008年《湖北省建筑工程消耗量定额》计算规则，2008年《湖北省建筑工程消耗量定额》规定天棚实际未抹灰，仍可计算工程价款的前提条件是施工单位采取了技术措施，改变了生产工艺又能按工程质量要求完成任务，保证安全操作，但武汉明达亨利工程造价咨询有限公司在经过现场勘查后，出具的鉴定报告中并未就原告兴***公司没有实施水泥砂浆抹灰施工的原因是否系业主方进行了工程变更，以及原告兴***公司是否采取了其他技术措施或新的生产工艺代替水泥砂浆抹灰的问题给出明确的鉴定结论，同时，原告兴***公司虽主张其在施工中采取支撑加固、龙骨加固、模板密封、装饰之后进行打磨的技术措施，达到了天棚抹灰的效果，但未向法院提供相关的证据予以证实，故对原告兴***公司提出1300716.84元天棚抹灰造价应计入涉案工程价款的主张，本院不予支持。关于安全文明施工费1990598.66元问题，武汉明达亨利工程造价咨询有限公司在回复说明中叙述：“本项目对于安全文明措施费，合同中约定甲乙方对安全防护、文明施工措施费的约定:专款专用，按实结算，总费用控制在定额规定费率范围内，超过不补，本工程通过定额规定费率计算安全文明施工费为1990598.66元，经多次核对认证，施工围档、部分施工现场临时用电电源等兴***公司未做，但无法分割出兴***公司占安全文明施工费中的百分比，兴***公司提供了一些相关的发票涉及金额14.46万元，但又不全面”。原告兴***公司虽主张根据湖北省建设厅颁布的鄂建文（2007）302号文中“安全防护费、文明施工与环境保护费作为工程专项费用，是综合测定的，为不可竞争性费用，应单独计算，不得以任何理由降低本通知规定的费用标准”的规定，安全文明施工费应按定额计价，但地方各级建设行政主管部门的颁布相关规范性文件，是行业主管部门从行业规范及管理的角度对建设工程安全文明措施费作出的规定，但涉案工程应如何计取安全文明措施费，则应当根据双方当事人的约定以及施工过程中采用的具体安全文明施工措施等实际情况而定，涉案《建筑工程施工合同》第六条为双方结算计价条款，其第1款第（1）项中对安全防护、文明施工措施费约定为专款专用，按实结算，武汉明达亨利工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中载明原告兴***公司提供的安全文明施工费发票涉及金额为14.46万元，故本院认定原告兴***公司实际发生安全文明费为14.46万元，该14.46万元计入涉案总工程价款，对被告四冶建设公司提出原告兴***公司支付的安全文明费实际只有9600元的辩解不予支持。关于消防、水电、铝合金门窗配合费678000元的问题，原告兴***公司主张配合费的依据为其与水电施工队和消防施工队分别签订的协议，水电施工队和消防施工队在协议中同意按定额直接费计取4%配合费给付兴***公司，并约定由被告四冶建设公司代扣。在原告兴***公司和消防施工队就配合费给付事宜达成协议书上，明确注明乙方（消防施工队）同意消防安装工程施工配合费由四冶建设公司联润项目部在乙方结算中代扣配合费用计入甲方（兴***公司）工程款中，被告四冶建设公司联润项目部工作人员赵青山于2015年10月30日在该协议书上签字见证，说明被告四冶建设公司同意代扣涉案工程消防配合费计入兴***公司工程款中，故消防配合费28万元（700万元×4%）应计入涉案总工程价款。在原告兴***公司与水电施工队就配合费给付事宜达成协议书上，并无被告四冶建设公司联润项目部工作人员的签字或盖章，这说明该协议书只在原告兴***公司与水电施工队之间产生合同关系，被告四冶建设公司无代扣涉案工程水电配合费计入兴***公司工程款中的意愿，该协议书对被告四冶建设公司没有约束力，故对原告兴***公司提出的水电配合费22.8万元（570万元×4%）应计入涉案总工程价款的主张不予支持。因原告兴***公司未向法院提供铝合金门窗配合费的协议书，故对原告兴***公司提出的铝合金门窗配合费17万元（340万元×5%）应计入涉案总工程价款的主张，本院不予支持。关于铝合金百叶窗251437.20元的问题，原告兴***公司虽主张涉案工程中7、8、9、10号等4栋楼的铝合金百叶窗项目是由其施工，但双方签订的涉案《建筑工程施工合同》中并未明确约定涉案工程包含楼栋的铝合金百叶窗项目，原告兴***公司亦未向本院提供其他承包合同、签证单等证据证明其是另行从被告四冶建设公司处承接该项目的事实，反之，被告四冶建设公司提交的其与发包人联润实业公司、案外人湖北普威塑业有限公司于2015年11月4日共同签订的《铝合金门窗工程分包合同》以及相关的结算、付款凭证，足以证实整个联润商贸城的铝合金门窗工程分包给了案外人湖北普威塑业有限公司施工，原告兴***公司和被告四冶建设公司之间针对7、8、9、10号等4栋楼的铝合金百叶窗工程无合同关系，原告兴***公司向被告四冶建设公司主张该工程款有违合同相对性原则，即便存在原告兴***公司从案外人湖北普威塑业有限公司承接7、8、9、10号等4栋楼的铝合金百叶窗工程的情形，原告兴***公司也应另行向案外人湖北普威塑业有限公司主张权利。故对原告兴***公司提出7、8、9、10号等4栋楼的铝合金百叶窗工程价款251437.2元的主张，本院不予支持。

本院确认的涉案工程总价款应为55206042.96元（54781442.96元+14.46万元+28万元）。

三、被告四冶建设公司欠付工程价款数额问题。

针对工程款项的支付，被告四冶建设公司主张应扣除1.5%管理费、预留6%税费和5%质保金。关于是否应扣除管理费的问题，双方当事人在《建筑工程施工合同》第六条工程结算及付款办法第1款结算办法中第（1）约定管理费为1.5%，该条款为工程计价条款，涉案合同因违反法律、行政法规规定而无效，但涉案工程系以被告四冶建设公司名义从发包方联润实业公司承建，被告四冶建设公司为涉案工程成立了联润项目部，提供一定的管理及协调服务，存在必要的管理支出，依据公平原则，本院酌情认定原告兴***公司应按工程总价款1%的标准支付相应的管理费用，因此对被告四冶建设公司提出扣除1.5%管理费的主张，本院予以部分支持。关于预留6%税费的问题，因双方签订的涉案合同中对支付工程款是否应先行提供相关税票没有进行约定，因此，被告四冶建设公司以原告兴***公司未提交相关税票主张预留6%税费不符合合同约定，本院不予支持。依法缴纳税收是原告兴***公司的法定义务，原告兴***公司在收到被告四冶建设公司支付工程款后有义务向四冶建设公司提交相关税务发票。关于是否应预留5%质保金的问题，双方当事人在《建筑工程施工合同》第六条第2款工程款支付中第（2）约定：土建质保期一年，水电质保期二年，屋面及防水工程质保期五年，各质保期满后无质量缺陷，质量保修金按比例分期付清，质保期从工程竣工验收合格之日起算。尽管涉案合同为无效合同，但该条款属于结算条款范畴。因此，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工人。本案中，自2019年9月16日涉案工程竣工验收合格之日起至今已满一年，土建质保期一年时间已届满，水电质保期二年和屋面及防水工程质保期五年均未届满，故对涉案工程的土建质保金不应予以扣留。因涉案工程的水电部分并非原告兴***公司施工，水电质保金与原告兴***公司无关。屋面及防水工程质保金71951.5元，原告兴***公司可待条件满足后另行主张。

故在扣除被告四冶建设公司已支付工程款4100万元、垫付的材料款、检测费、保险费以及罚款736773.50元、管理费552060.43元、未到期的屋面及防水工程质保金71951.5元，被告四冶建设公司应向原告兴***公司支付工程价款为12845257.53元（55206042.96元-4100万元-736773.50元-552060.43元-71951.5元）。

四、欠付工程款利息支付标准以及起算时间节点问题。

虽然涉案《建筑工程施工合同》第八条甲方责任中的第（5）约定：甲方不能按协议约定时间内支付工程款时，则按应付金额的2%月息计付利息的约定计算利息，以及联润实业公司法定代表人李龙平在2015年10月29日会议纪要中认可主体验收完成后之日起计息月息按2%计算，但在原告兴***公司、被告四冶建设公司、被告联润实业公司于2016年9月27日在大冶××技术开发区人民调解委员会主持下达成的冶开民调字（2016）011号《人民调解协议书》，该《人民调解协议书》系三方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应合法有效，该协议书第一条明确约定：本项目工程延期责任互不追究，这说明三方已对工程延期、工程付款延期责任达成互不追究的共识，故原告兴***公司无权要求被告四冶建设公司按月息2%标准支付延期付款利息。但鉴于因四冶建设公司客观上存在延迟支付工程款的情况，客观上给兴***公司造成的损失，兴***公司主张的利息本质上属资金占用的实际损失。对兴***公司的损失，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，兴***公司实际损失计算的标准可应按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%计算，故被告四冶建设公司按年利率4.75%标准向原告兴***公司支付欠付工程款的利息。

关于损失起算时间节点，从四冶建设公司应付而未付工程款之日起分段计算损失。涉案合同第六条第2款第（1）项对工程款支付约定为：全部结构验收合格后支付工程进度款60%，工程完工验收合格付至总造价的80%，工程竣工结算审计完成付至结算总价的95%，剩余的5%留作质量保证金。本案中，2015年12月18日涉案房屋已完成主体结构验收，该时间节点应付工程价款60%，即2015年12月18日按约定应付工程款为33123625.78元（55206042.96元×60%）。2016年9月7日，各方签订的《人民调解协议书》第三项约定，四冶建设公司于2016年9月15日前支付200万元工程款，于2016年10月1日前支付100万元工程款，于2017年1月25日前将本项目80%工程款支付到位，即2016年9月15日应付工程款为35123625.78元、2016年10月1日应付工程款为36123625.78元、2017年1月25日应付工程款为44164834.37元（55206042.96元×80%）。通过原告兴***公司、被告四冶建设公司、被告联润实业公司、以及大冶××技术开发区管委会于2018年5月17日达成的《息诉罢访协议》第6、7条约定，2016年9月兴***公司交给四冶建设公司工程资料，因资料缺项四冶建设公司已于2017年10月返还给兴***公司整改工程资料，在本协议签订后三天内，兴***公司向四冶建设公司移交此工程竣工验收资料，本协议签订后，兴***公司与四冶建设公司必须相互配合完成工程竣工验收及工程结算工作，这说明截至《息诉罢访协议》签订之日即2018年5月17日，涉案工程的决算审计工作尚未完成，故本院酌定兴***公司起诉至一审法院之日即2018年8月28日作为四冶建设公司应付结算总价95%时间节点，该时间节点应付工程款为52445740.81元（55206042.96元×95%）。2020年9月16日即土建质保期一年时间已届满之日，四冶建设公司应付工程款55134091.46元（55206042.96元-71951.5元）。因四冶建设公司已陆续支付的工程款41000000元，故在计算损失时应按四冶建设公司支付工程款的时间相应递减计算损失，对四冶建设公司垫付的材料款、检测费、保险费以及罚款736773.50元、管理费552060.43元，由于双方未约定相互抵扣时间，本院酌定兴***公司起诉至一审法院之日即2018年8月28日作为抵扣时间。根据上述计算标准、时间，经核算，被告四冶建设公司应赔偿原告兴***公司支付延期付款利息为2320655.90元。

五、关于被告联润实业公司是否在欠付工程价款范围内承担责任问题。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在本案中，被告联润实业公司作为涉案工程的发包人未向法院提供证据证明其已不差欠被告四冶建设公司工程款未付，故对原告兴***公司主张被告联润实业公司在差欠工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院予以支持。

六、关于原告兴***公司是否享有工程价款优先受偿权问题。

依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。在本案中，涉案工程的承包人是被告四冶建设公司，原告兴***公司只是涉案工程违法分包下的施工人，在原告兴***公司未向法院提供证据证明存在其是发包人联润实业公司指定分包人的情形下，若允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理，同时，《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持”。故对原告兴***公司主张对涉案工程享有工程价款优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》《中华人民共和国建筑法》（2019年修正版）第二十九条，《中华人民共和国建筑工程质量管理条例》（2019年修正）第二十五条之规定，判决如下：

一、被告四冶建设公司于本判决生效后十五日内向原告兴***公司支付欠付工程价款12845257.53元及计算至2020年9月16日的利息2320655.90元（以后利息以欠付工程价款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%为标准，计算至本息付清之日止）；

二、被告联润实业公司在上述欠付工程价款12845257.53元范围内对原告兴***公司承担责任；

三、驳回原告兴***公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费191725元，由原告兴***公司负担54373元，被告四冶建设公司和被告联润实业公司共负担137352元；鉴定费698160元，由原告兴***公司负担197997元，被告四冶建设公司和被告联润实业公司共负担500163元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：农行湖北省分行东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号：05×××69-1，清算行号：879078。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。

审判长　柴　卓

审判员　黄显珠

审判员　段　佳

二〇二〇年十月三十日

书记员　田　梦