济宁一建建设集团有限公司、山东郓城统汇置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省郓城县人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁1725民初7017号 原告(反诉被告）：济宁一建建设集团有限公司。住所地山东省济宁市红星西路百丰商务中心六楼，统一社会信用代码913708111660011420。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东宏易律师事务所律师。 被告(反诉原告）：山东郓城统汇置业有限公司。住所地郓城县跃进路中段路北，统一社会信用代码9137172549358439XT。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，山东郓州律师事务所律师。 原告(反诉被告）济宁一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）与被告(反诉原告）山东郓城统汇置业有限公司（以下简称统汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年9月2日立案后，依法适用普通程序，于2022年12月7日公开开庭进行了审理。原告一建公司的委托诉讼代理人***，被告统汇公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一建公司向本院提出诉讼请求：1.判决统汇公司支付所欠工程款1084056.35元，利息自2018年9月10日起按银行同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付至全部款***之日；2.诉讼费用由统汇公司承担。事实和理由：一建公司、统汇公司于2016年4月16日签订了《建设工程施工合同》，合同约定由一建公司承建统汇公司开发的郓城统汇凤凰城项目C区20号楼、21号楼、22号楼、23号楼、附属商业楼及地下车库、人防工程。合同签订后，一建公司施工至20号楼主体17层、21号楼主体13层、22号楼主体13层、23号楼主体17层时，因各种原因，经双方协商于2018年4月28日签署《终止合同协议书》，终止履行《建设工程施工合同》。此后，双方进行结算，同时对一建公司所完成的工程进行了验收交付。2018年6月统汇公司与山东省建设建工集团有限责任公司（以下简称山建集团）签订了建设工程施工合同，将剩余工程交付山建集团施工。2018年7月9日、8月10日，郓城县建筑工程质量检测站对一建公司施工的结构实体及混凝土抗压强度进行了检测，均为合格。后，统汇公司委托泰安长峰建设工程项目管理有限公司对一建公司施工的工程量及工程款进行审核，并于2019年1月31日出具了《结算审核报告》，核定一建公司施工工程总造价为26120747.35元，对此一建公司虽有异议但考虑到双方的友好关系，最终接受了该审核结果。2019年初，一建公司的劳务承包人***起诉一建公司及统汇公司，该案先后产生了郓城县人民法院（2019）鲁1725民初131号民事判决书，菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民终812号民事判决书、山东省高级人民法院（2021）**申579号民事裁定书，枣庄市中级人民法院（2021）鲁04民再52号民事判决书。上述判决书查明、认定统汇公司共计支付了一建公司工程款25036691元，根据《结算审核报告》审定的工程总造价26120747.35元，尚欠一建公司工程款1084056.35元。 统汇公司辩称，一、一建公司施工进度缓慢，多次停工延误工期，构成违约。根据合同16.2.1-2的约定，每日按工程总造价的万分之二计算违约金，停工253天，违约金为253×7003万元×0.0002=3543518元。另外因一建公司不能正常施工等被罚款1237500元，共计违约金4781018元。二、2018年4月18日双方签订终止合同协议书后，一建公司一再违约，未在3日内主动撤场，除违约金外，还给统汇公司造成实际损失4457717元。2018年6月底，统汇公司迫于形势，为避免损失进一步扩大，和平组织撤场，每平方米补助山建集团50元，造成损失53154.34平方米×50元=2657717元。因涉案四幢住宅楼为接（续）建工程，补助180万元。损失合计4457717元。三、一建公司拖欠工程发票，总造价26120747.35元，已开发票17338200元，未开发票8782547.35元。四、统汇公司不欠一建公司工程款，且已经超额支付2697318.02元。2019年10月16日经结算一建公司完成的工程造价26120747.35元，统汇公司有权行使先履行抗辩权，扣留5%质保金为24814709.98元。统汇公司直接支付一建公司及经一建公司同意支付的商砼款、资料费、检测费共计22166691元，通过山建集团代支付工程款3724875元。2017年5月4日统汇公司借给一建公司现金200万元及全部商砼款7398395元，约定月息1分，截止2019年11月16日计息为1683662元。20号楼1-3层楼梯梁施工错误修复费用16800元。以上共计27592028元，超支2777318.02元。综上，一建公司的起诉无事实根据和法律依据，应予以驳回。 统汇公司向本院提出反诉请求：1、判令一建公司向统汇公司履行开具金额为8782547．35元、税率3％的增值税普通发票；2、判令一建公司向统汇公司支付停工违约金1321709．80元；3、判令一建公司向统汇公司赔偿违约导致材料上涨、接(续）建补助等产生的损失200万元(以鉴定结论为准）；4、判令一建公司返还统汇公司施工期间垫付费用的资料费、检测费、电费、处理费、模版拆除、钢筋切除、除锈等***596896元，并支付违约罚款100万元；5、诉讼费、鉴定费等由反诉被告承担。事实与理由：一建公司未按合同约定足额开具3%增值税普通发票。一建公司在屡次违约停工、延误工期长达253日，按照合同约定每日按工程总造价的万分之二计算违约金。一建公司于2018年4月18日签订终止合同协议书后，拖延撤场违约，致使统汇公司产生工程补助（含工期延误造成材料上涨费用）等较大经济损失。统汇公司为一建公司代支商砼款、检测费、资料费等费用，且接（续）建中额外支付模板拆除、钢筋切除、除锈等***。统汇公司曾在（2019）鲁1725民初131号、（2019）鲁1725民初6569号、（2020）鲁1725民初604号等案件中向一建公司明确主张权利，但一建公司违约至今，严重损害统汇公司的合法权益。 一建公司针对反诉辩称，关于开具增值税普通发票问题，双方确定完具体工程款后，根据核实的未开发票数额如实开具，开具发票不是民事诉讼法律关系，是行政管理行为，不属于法院受案范围。关于第2、3、4、5项反诉请求，均被双方于2018年4月28日所签订的终止合同协议书所覆盖，不存在一建公司违约问题，因一建公司已如约履行该终止合同协议书的义务，不存在违约行为，反而统汇公司至今未结算工程款项，构成对终止合同协议书的违约。因此，统汇公司的反诉请求均不成立，双方应当以终止合同协议书约定的事项解决双方的纠纷。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年统汇公司开发建设郓城统汇?凤凰城C区，2016年4月16日统汇公司与一建公司（原名山东宏厦建设集团有限公司）签订《建设工程施工合同》，将郓城统汇?凤凰城C区20号楼、21号楼、22号楼、23号楼、附属商业楼及地下车库、人防工程发包给一建公司建设施工，双方约定计划开工日期2016年4月16日，以发包人开工令为准，计划竣工日期：20号楼、23号楼（含23号楼附属商业）为2017年7月11日，21号楼、22号楼为2017年10月21日，工期总天数20号楼、23号楼（含23号楼附属商业）为450天，21号楼、22号楼为550天，工程质量为合格，合同暂估价7003万元。2016年11月6日一建公司与***签订建筑劳务工程内部大清包合同书及补充条款，约定劳务大清包包括机械设备及周转材料、辅材、耗材、人工，后***组织人员进行施工。因施工迟延，统汇公司与一建公司于2018年4月28日签署了《终止合同协议书》，另与山建集团签订施工合同，接续工程施工。山建集团接手工程前的一切债务及其它问题由一建公司总承包单位或建设单位承担，与山建集团无任何关系。2018年6月22日山建集团与***签订《郓城统汇凤凰城C区二标段20号楼、21号楼、22号楼、23号楼楼营业网点及人防工程的土建劳务承包暂定合同》，约定由***对原施工工程继续施工。2018年7月8日山建集团对其接手前***完成的工程量出具了工程量确认书。2019年***起诉一建公司、统汇公司建设工程施工合同纠纷案，经过一审、二审、再审，判决一建公司支付***工程款6257233元。同时，查明一建公司与统汇公司均认可施工工程造价为26120747.35元，双方未进行结算，扣除合同约定的5%质保金后应付工程款为24814709.98元。统汇公司已支付一建公司工程款19338200元。另有抵扣工程款的款项：1、统汇公司代一建公司支付商砼款2398395元；2、统汇公司通过山建集团支付***应由一建公司支付的劳务费300万元；3、一建公司同意承担统汇公司的资料费5万元；4、统汇公司代一建公司支付施工期间的电费250096元。综上，统汇公司已支付一建公司工程款及应抵扣款项总计25036691元。 对双方争议的证据及事实，本院认定如下： 一、关于统汇公司提交工程款支付证书5份、罚款单6份，证明对一建公司的罚款9000元抵扣工程款。一建公司对该证据的合法性、真实性及关联性均有异议，统汇公司单方制作的罚款单未经过一建公司的认可，对一建公司没有约束力。本院审查，6份罚款单合计9000元，只对应1份工程款支付证书，其中一建公司和监理单位签章的应扣款栏目没有填写罚款内容；另外3份工程款支付证书中应扣款栏目写有罚款，但与6份罚款单不对应。因此，采纳一建公司的质证意见，对该证据不予确认。 二、关于统汇公司提交2016年12月16日郓城县建设工程交易中心开具的发票、2015年12月15日统汇公司付款业务回单各1份。证明统汇公司代一建公司支付招标代理费41000元，根据合同约定及发承包方的义务，该费用应由一建公司承担，抵扣工程款。原告一建公司质证提出，统汇公司招标支付第三方的代理费应当由统汇公司自行支付，不应由一建公司承担。因无其他证据佐证，不能认定应由一建公司支付该招标代理费。 三、关于统汇公司通过山建集团向一建公司支付工程款的款项：1、统汇公司提交2018年8月31日山建集团收据1份、2018年9月3日付款业务回单1份、2018年9月8日***和***出具收款收据1份、2017年8月15日收据1份；证明统汇公司代一建公司支付土方款46万元，系一建公司撤场前产生的债务，应由其承担。2、统汇公司提交2018年9月5日山建集团收据1份、2018年9月11日付款业务回单1份、2018年9月22日**收款收据1份、收据2份；证明统汇公司代一建公司支付泵送费224875元，系一建公司撤场前产生的债务，应由其承担。3、统汇公司提交2018年10月15日山建集团收据1份、2018年9月3日付款业务回单1份、2018年10月16日业务回单1份、2018年10月17日***收款收据1份。证明一建公司对于施工工程负责保修，因违约行为产生20号楼、22号楼、23号楼的模板拆除、钢筋切除、除锈等***20万元，该费用应有一建公司承担。一建公司对上述3组证据的真实性、合法性、关联性有异议，均系2018年6月份之后山建集团的施工费用支出，与一建公司没有关联，一建公司也未授权山建集团支付任何费用。其中，模板拆除、钢筋切除、除锈等维修系***处理的，提交一建公司与***的工程量结算单，证明结算单的第一条第1项、第九条钢筋除锈、模板拆除等费用，一建公司已经支付***。统汇公司认为该结算单内容不全面，也无证据证明履行情况。山建集团与统汇公司所签订合同附件第五条对一建公司承建的20号楼、22号楼、23号楼未浇筑混凝土、钢筋锈蚀等作出处理方案，该处理费用系一建公司违反工程质量保修义务等违约行为造成的损失，统汇公司未收到一建公司对该损失赔偿。经审查，上述土方款、泵送费、***等证据，与本案缺乏关联性，未能证明上述款项应由一建公司承担，因此，本院不予确认。 四、统汇公司提交2018年9月12日工作联系单1份、2018年9月15日工程量签证单1份。证明一建公司施工的20号楼1-3层楼梯结构图纸与图纸**不符，导致1层、3层楼梯梁下净高不符合规范要求，致使20号楼两个单元1层、3层共4道楼梯拆除重新施工，产生楼梯梁处理费16800元；根据工程质量保证书及涉案施工合同的约定，该费用应由一建公司承担。一建公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证据没有一建公司的确认，是统汇公司自行制作的联系单，对一建公司没有约束力。经审查，证据工作联系单系统汇公司发往山建集团，工程量签证单中监理单位签署意见、**处空白，对统汇公司的证明目的缺乏证明力及关联性，不予确认。 五、统汇公司提交2019年11月11日收据及转账凭证各1份。证明统汇公司代一建公司交纳检测费8万元，根据合同约定及发承包方的义务，该费用应由原告承担。原告一建公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据没有一建公司的确认，检测的对象、目标均不详，且时间在2018年6月份之后山建集团施工期间，检测费与一建公司没有关联性和约束力。因为只有收付款凭据，没有提交相关检测材料，本院认为一建公司的质证意见成立，对该证据不予确认。 六、关于统汇公司主张因一建公司违约产生停工违约金1321709.80元；材料上涨、接(续）建补助等产生的损失200万元；支付违约罚款100万元。 1、统汇公司提交一建公司的劳务人员***起诉一建公司、统汇公司的民事起诉状及证据清单各1份、***2018年6月11日申请书1份、2018年6月24日***1份。证明因一建公司拖欠劳务款，一再推诿与劳务人员结算，导致***起诉。违反《终止合同协议书》第3条，在签订协议书3日内，一建公司及所有施工人员退出施工现场的约定，***于2018年6月18日仍未退出施工现场、存在逾期撤场的违约事实。应按照《终止合同协议书》的约定：“按《建设工程施工合同》的约定追究一建公司的责任，包括但不仅限于因工期延误造成材料上涨及延期交房等相关责任”。一建公司承担停工违约金、违约导致的材料上涨、接（续）建补助等损失。一建公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，***在申请书中所述内容不真实，是其要账的一种方式。***的施工人员早已撤离施工现场，***已与统汇公司商定继续承接后期施工公司的劳务施工，在一建公司与统汇公司没有结算工程款的情况下，***直接要求统汇公司向其支付劳务费是正常现象。且该证据属于证人证言，证人未到庭接受质证，属于不合法证据，没有证据效力。***是统汇公司的单方意见，统汇公司同意在拖欠一建公司工程款的范围内代付***劳务费，能证明一建公司没有违反《终止合同协议书》约定。《终止协议书》第3条“签订本合同协议书3日内，材料价格签证完毕后”的约定，相互矛盾，“材料价格签证完毕后”是一个不确定的日期，视为约定不明。正因为一建公司没有违约，统汇公司在2018年7月、12月通过山建集团向***代付了300万元劳务费。否则，统汇公司不会代一建公司支付工程款，所以该***对一建公司违反《终止合同协议书》不具有证明力。经审核，该证据的内容未能证明一建公司逾期退场，因此，对该证据不予确认。 2、统汇公司提交一建公司施工进度计划表4份、山建集团与统汇公司签订的建设工程施工合同4页。证明一建公司签章确认了四栋楼施工总进度计划，均应在2017年8月25日前完成施工，但截至2018年4月28日签订《终止合同协议书》时均未完成施工，自2017年8月25日起至2018年4月28日止为逾期竣工时间。根据合同的约定，一建公司应向统汇公司支付停工违约金。一建公司对该组证据的真实性、证明目的有异议，双方采取的是定额计价方式，而定额计价下的工期同样应当进行定额计算工期，如果双方施工合同约定的工期少于定额工期，应当以定额工期为施工工期。且因不可抗力、冬季施工等因素影响工期的，合同约定的“不包含影响工期的因素”属于无效约定。因此，统汇公司所称的一建公司延误工期没有证据支持。同时，施工总进度计划表所列工期因无建设规划施工许可证而无效，无建设规划许可证即无建设施工许可证，成为无效工期，不受法律保护。统汇公司提交了2016年7月29日20号楼、2017年6月16日23号楼、2017年8月28日21号楼、22号楼的建设工程规划许可证。因此，确认一建公司存在施工缓慢、延误工期的事实。 3、统汇公司提交2019年1月18日付款业务回单1份（100万元）、2018年11月23日付款业务回单1份（80万元）、2018年7月6日收据及付款业务回单各1份（80万元）、2018年8月30日付款业务回单1份（100万元）、2018年10月、2019年1月10日山建集团申请2份，证明截至2018年8月30日因一建公司的违约，已给统汇公司造成实际损失360万元。一建公司认为该组证据与本案没有关联性，该支付行为是统汇公司与第三方的支付。因为，证据中支付内容不明确，本院采纳一建公司的质证意见，该证据不能作为本案证据。 4、统汇公司提交2017年8月10日工作联系函1份、2017年5月4日一建公司出具的***1份。证明一建公司缺乏资金不能正常施工，向统汇公司借款200万元，承诺收款后如不正常施工自愿交纳100万元罚款，应按照承诺赔偿统汇公司100万元；支付200万元工程款的利息：自2017年5月11日至2019年11月16日，计息60万元；200万元商砼款的利息：自2017年6月13日至2019年11月16日，计息58万元；支付代付商砼款2398395元的利息：自2018年2月12至2019年11月16日，计息503662元；利息合计1683662元。一建公司对该证据的关联性、合法性有异议，该***属于双方约定结算工程进度款的方式，统汇公司拥有结算工程款的决定权及主动权，对于***中的借款已经投入到工程施工中，且还款约定由统汇公司在支付工程进度款时进行扣减，现统汇公司一直拖欠工程款，拒绝结算。该***在支付节点已经扣减完毕或者已被统汇公司的违约结算行为所抵销，同时亦被《终止合同协议书》所替代及覆盖，已经没有法律约束力。统汇公司所谓的利息因其拒绝支付工程进度款的违约行为已无计算基础。本院认证，***中约定了借款200万元及利息，但是约定支付工程款扣还借款及利息的时间节点不明确，统汇公司对实际扣还借款及利息的情况没有提供证据，也未证明一建公司违反该承诺或仍欠借款，因此统汇公司计算的利息缺乏依据，不能确认统汇公司主张的罚款和利息。 本院认为，统汇公司与一建公司所签订的《建设工程施工合同》、《终止合同协议书》均为有效合同。双方应当履行合同约定的义务及协助义务。但双方终止合同后未进行结算，因***等施工人员起诉一建公司、统汇公司的案件，涉及统汇公司支付一建公司工程款的情况，结合本案中双方的主张，本案的争议焦点问题是： 一、统汇公司是否下欠一建公司工程款。一建公司于2019年10月16日确认了统汇公司工程款审核结果，扣除质保金后，统汇公司已超额支付工程款。关于5％质保金的支付日期双方没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，自竣工验收之日起满二年返还，虽然双方没有结算，统汇公司未提供竣工验收时间，但是，本案起诉后应当支付。工程造价为26120747.35元，已付25036691元，统汇公司尚欠一建公司工程款1084056.35元。统汇公司主张在一建公司施工期间垫付的资料费5万元、电费250096元已抵扣工程款，不能重复抵扣。统汇公司垫付招标代理费、检测费、处理费、***，以及超支工程款2777318.02元的主张，因没有与一建公司的约定，缺乏相关证据证明，本院不予采信。 二、一建公司应否向统汇公司承担违约责任。统汇公司主张一建公司违约，追究其支付违约金、赔偿损失等。一建公司反驳主张已完全按照《终止合同协议书》移交工程、撤离了施工现场，山建集团进场顺利。一建公司申请主体结构回弹等项目检测，均为合格工程，对此统汇公司积极配合并无异议。统汇公司将一建公司（***交付）的履约担保金100万元于2018年5月15日、8月20日返还了***，自愿为一建公司垫付了300万元的劳务费、250096元的电费、25036691元的混凝土款，证明一建公司没有违约。双方于2019年10月16日双方共同确认26120747.35元工程价款，统汇公司也未通知一建公司违约。《终止合同协议书》第5条约定：“该工程使用的材料甲方协助据实签证，计入结算，结算工作30天内完成。结算方式按合同约定执行。”第6条约定：“结算完成后十四日内主体结构回弹合格、验收施工无误，甲方一月内将剩余工程款一次性付清。”统汇公司负有主持结算的主要义务，但统汇公司始终违约，拒绝与一建公司结算，导致本案纠纷。虽然，在履行《建设工程施工合同》过程中，一建公司存在施工迟缓等违约行为并被统汇公司罚款。但是，后来双方签订《终止合同协议书》约定，统汇公司对一建公司的违约不再追究，若一建公司违反终止合同协议，仍按建设工程施工合同的约定追究违约责任。因为，统汇公司无有力证据证明一建公司违反了《终止合同协议》，构成违约。所以，本院对其主张不予支持。 三、关于开具增值税普通发票问题。一建公司收取统汇公司工程款开具相应的增值税普通发票，既是合同义务，亦是纳税人的法定义务，属于人民法院民事案件的受案范围。但是，支付工程款属于合同主要义务,开具相应的发票仅系合同的附随义务。一建公司应当在统汇公司支付工程款后，开具相应的工程款增值税普通发票。统汇公司主张已开发票17338200元，要求一建公司再开具8782547.35元的发票，一建公司辩称需要核实数额，但一直未提供核实的结果，因此，本院对统汇公司的请求予以支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十三条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、山东郓城统汇置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付济宁一建建设集团有限公司工程款1084056.35元及利息（利息以1084056.35元为基数，自2022年9月2日起至实际支付之日止，按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。 二、济宁一建建设集团有限公司于生效之日起十日内向山东郓城统汇置业有限公司开具金额为8782547.35元、税率3%的工程款增值税普通发票。 三、驳回济宁一建建设集团有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回山东郓城统汇置业有限公司的其他反诉请求。 本案本诉案件受理费14556元，减半收取计7278元，由山东郓城统汇置业有限公司负担。反诉案件受理费46148元，减半收取计23074元，由济宁一建建设集团有限公司负担100元，由山东郓城统汇置业有限公司负担22974元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省菏泽市中级人民法院在线提交上诉状。 审　判　长　　樊庆国 人民陪审员　　王　华 人民陪审员　　*** 二〇二三年二月二十八日 书　记　员　　***