浙江巨兴建筑安装工程有限公司、宁波新城某某房地产发展有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终4033号 上诉人（原审被告）：宁波新城**房地产发展有限公司，住所地宁波市镇海区骆驼街道民和路789号城投大厦17层1701室。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：浙江巨兴建筑安装工程有限公司，住所地宁波市镇海区九龙湖镇田顾工业区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，浙江和义观达律师事务所律师。 原审第三人：宁波市镇海新城开发建设投资有限公司，住所地宁波市镇海区骆驼街道永平西路168号。 法定代表人：孙**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波新城**房地产发展有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人浙江巨兴建筑安装工程有限公司（以下简称巨兴公司）、原审第三人宁波市镇海新城开发建设投资有限公司（以下简称镇海新城公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2021）浙0211民初3178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回巨兴公司的一审诉请；二、本案一、二审诉讼费用由巨兴公司承担。事实和理由：一、巨兴公司主张**公司支付工程款及质保金，未达到《镇海新城金华南路（永平路-永和路及永和路-***）市政道路及雨污水工程施工合同》（以下简称施工合同）约定的给付条件。根据巨兴公司与**公司签订的《施工合同》第十条第二款中有关付款方式的约定，竣工验收完成并结算完毕和经政府主管部门审计完毕后付至最终审计价的95％。表明双方确认并同意涉案工程的造价需以政府主管部门审计作为最终结算依据，但政府主管部门对涉案工程的工程造价审计尚未完成，无法确定最终审计价，因此，巨兴公司主张的工程款与质保金，未达到合同约定的支付条件。而且，巨兴公司未提供经**公司工程部签字并**确认的质保金付款申请单，亦不符合施工合同的约定；二、巨兴公司主张工程款及质保金的利息不符合合同约定及法律规定。因付款条件尚未成就，故无须支付相应的利息。根据《工程质量保修书》第4条的约定，工程质保期从竣工验收合格之日起算，质量保修期为2年。若无任何质量问题，**公司经确认后，在质保期满后一个月内将质保金无息支付给巨兴公司。在本案中，巨兴公司于2022年8月8日向**公司开具了工程余款（包括质保金）的增值税专用发票，**公司在2022年9月8日前退还质保金并不构成违约，但一审法院判令**公司2022年8月9日前支付质保金的违约金，应属不当；三、一审法院认为巨兴公司有权要求**公司按照已完成的工程结算价先行支付，**公司支付后根据审计结果，如果有多支付的工程款，再向巨兴公司进行扣减，无事实基础和合同依据。涉案合同第十条第一款中有关工程结算的相关约定适用于工程竣工并已实际结算完成的，经**公司内部审计或者**公司委托外部审计后，实际审计确认的工程款总额与已竣工结算金额不一致的处理，而本案该工程的审计系镇海新城公司提交区审计局决算审计，故该条款不适用于本案纠纷；四、巨兴公司主张的工程余款（不包括质保金）已超过诉讼时效期间。即使按照巨兴公司的主张，双方于2017年11月30日完成结算，**公司未履行付款义务，2017年12月1日应为工程余款（不包括质保金）的诉讼时效起算时间，但巨兴公司并未提供证据证实存在诉讼时效中断的情形，因此，其主张的工程余款（不包括质保金）至2020年11月30日已经满三年，超过法律规定的诉讼时效期间。 巨兴公司辩称，一、涉案合同的工程款及质保金给付条件均已成就，**公司应向巨兴公司支付工程款，并退还保修金。（一）**公司为自身利益不正当地阻止条件成就，应视为条件已经成就。1．涉案工程已经竣工四年有余，**公司至今未向业主单位提交审计资料。2．镇海新城公司称其已向**公司预付了足额的工程款，或存在超付的情形，故**公司基于自身利益考虑，怠于与镇海新城公司进行结算。3．**公司怠于向其他专业分包单位索要工程资料。一审法院特意给了**公司将近一年时间协调审计，但**公司在涉诉的情况下，仍怠于索要资料，迟延送审。（二）涉案工程质量保修期已经届满，**公司应将所保留的质保金一并退还给巨兴公司；二、一审法院从巨兴公司开具增值税专用发票的次日起开始计算违约金，并无不妥；三、巨兴公司的诉讼请求未过诉讼时效。**公司从一审至今一直抗辩付款条件不成就，但其多年来为自身利益不正当地阻止条件成就，付款条件应视为成就，故巨兴公司提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。 镇海新城公司述称，本案纠纷与其无关，其与**公司之间另有协议，因**公司未提供审计资料，故审计尚未完成。 巨兴公司向一审法院起诉请求：1．**公司立即向巨兴公司支付工程款2794707.70元，并赔偿巨兴公司自起诉之日起至实际清偿之日止以2794707.70元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。2．**公司立即向巨兴公司支付质保金685152.10元，并赔偿巨兴公司自2019年9月5日起至实际清偿之日止以685152.10元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 一审法院经审理认定事实：2016年3月15日，镇海新城公司与**公司签订《宁波镇海新城金华南路与永和西路市政道路工程开发投资协议》，镇海新城公司委托**公司开发宁波镇海新城金华南路与永和西路市政道路工程，建设内容为永和西路（东邑南路-***）、金华南路（永乐西路-永和路）及金华南路（永和路-***路）段项目立项批复、施工图完成至保修期满全过程建设。**公司为本工程总投资额为3935万元，在3935万元以内的所有成本、费用由**公司承担，超出部分由镇海新城公司承担。工程验收合格，在收到完整项目决算资料后，镇海新城公司及时提交区审计局完成本项目决算审计，双方共同确认审计结果。待项目决算审计完成后30个工作日内，双方进行资金结算，不足3935万元的部分由**公司付给镇海新城公司，超过3935万元的部分由镇海新城公司付给**公司。建设过程中如**公司实际付款金额超出3935万元，由**公司垫付，待项目完工后根据审计结果进行资金结算。2021年3月10日和9月16日经镇海新城公司主管单位原宁波市镇海新城管委会两次发函要求**公司提交完整的决算资料，**公司均未提供。 2016年7月，巨兴公司与**公司签订《施工合同》，**公司将镇海新城金华南路（永平路-永和路及永和路-***）市政道路及雨污水工程发包给巨兴公司施工。《施工合同》约定，竣工验收完成并结算完毕和经政府主管部门审计完毕后，**公司向巨兴公司付至审计价的95％，剩余5％作为质保金，质保期结束后所承揽范围内工程无质量问题一次性付清（不计利息）。巨兴公司在满足合同付款条件／付款时间向**公司申请支付前，须为**公司开具等额合法完税的增值税专用发票并送达**公司，**公司有权要求巨兴公司提供税务机关核发的增值税专用发票领购簿供**公司查验，以证明发票的真伪，否则**公司有权拒绝付款并顺延付款时间。双方还约定，本合同工程竣工并已实际结算完成的，如经**公司内部审计或甲方委托外部审计后，实际审计确认的工程款总额与已竣工结算金额不一致的，**公司有权要求巨兴公司按照审计确认后的工程款总额执行。多支付的工程款部分，**公司有权在本合同约定的保修金部分直接予以扣除；保修金不足的，**公司有权追偿，并有权从与巨兴公司合作的其他工程项目应付款中直接予以扣除。巨兴公司履行义务后，**公司未按约定支付工程价款的，每逾期一日，按应付价款的万分之一计算违约金，且违约金累积不超过总价款的5％。双方在《施工合同》附件《工程质量保修书》中约定，工程质保期从竣工验收合格之日起算，质量保修期为2年。若无任何质量问题，**公司经确认后，在质保期期满后一个月内将质保金无息支付给巨兴公司。2017年9月4日上述工程竣工验收合格，同年11月30日经巨兴公司、**公司双方结算，工程造价为13703042元。**公司已支付巨兴公司工程款11645545.70元，剩余未付工程款2057496.30元（含质保金685152.10元）。起诉前巨兴公司已向**公司开具12332737元的增值税专用发票，2022年8月8日巨兴公司又向**公司开具1370305元的增值税专用发票，合计开具13703042元的增值税专用发票。 一审法院认为，巨兴公司、**公司双方之间的工程款已经双方结算，在本案审理过程中再行核对，欠付金额已经明确。同时，工程质保期已满的事实亦无争议。因为**公司与镇海新城公司之间的工程款是否经过政府有关部门审计完成后，**公司才能向巨兴公司支付工程余款，是巨兴公司与**公司之间一直存在的争议，导致双方没有最终完成支付，故**公司关于巨兴公司的诉讼请求已过时效的抗辩依法不能成立。 本案的争议焦点为：**公司向巨兴公司进行支付工程余款的条件是否成就？该院认为，首先，双方签订的《施工合同》虽然约定双方将政府主管部门审计完毕作为**公司向巨兴公司支付审计价95％的条件，但工程已于2017年9月4日竣工验收合格，双方于同年11月30日结算完成，2021年3月10日和9月16日经镇海新城公司主管单位原宁波市镇海新城管委会两次发函督促，要求**公司提交完整的决算资料，**公司均未能提供，导致该项工程的相关审计在长达四年多的时间内无法完成，构成怠于履行自身义务的情形，可视为支付条件业已成就。其次，案涉工程是镇海新城公司委托**公司由其进行代建的工程，委托代建的工程款实际上已由镇海新城公司另行预支给**公司，在**公司不提供相关资料导致镇海新城公司无法完成项目审计的情况下，对其自身经济利益并无必然或者大的影响，但却因此导致巨兴公司迟迟无法收到工程余款，严重影响了巨兴公司的经济利益，明显有失诚信和公平。再次，根据巨兴公司与**公司签订的《施工合同》，双方还约定：本合同工程竣工并已实际结算完成的，如经**公司内部审计或甲方委托外部审计后，实际审计确认的工程款总额与已竣工结算金额不一致的，**公司有权要求巨兴公司按照审计确认后的工程款总额执行。多支付的工程款部分，**公司有权在本合同约定的保修金部分直接予以扣除；保修金不足的，**公司有权追偿，并有权从与巨兴公司合作的其他工程项目应付款中直接予以扣除。由此可知，双方在工程竣工并已结算完成的情况下，亦可以不经审计而进行支付，支付后根据审计价再予以二次核算。故巨兴公司有权要求**公司按照已完成的工程结算价先行支付，**公司支付后根据审计结果，如果有多支付的工程款，再向巨兴公司进行相应扣减或追偿。最后，2022年8月8日巨兴公司已向**公司开具了工程余款的增值税专用发票，其开票义务已经完成。同时案涉工程质量保修期已经届满，**公司应将所保留的质保金一并退还给还巨兴公司。故该院对巨兴公司要求**公司支付工程余款（包括质保金）的主张予以支持。 关于双方对于违约责任的争议，该院认为，在《施工合同》中双方明确约定了违约金适用条款和违约金的计算标准，故巨兴公司要求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失的主张该院不予采纳。关于违约金起算日期，《施工合同》明确约定：巨兴公司在满足合同付款条件或付款时间向**公司申请支付前，应向**公司开具增值税专用发票，否则**公司有权拒绝付款并顺延付款时间。故该院认为，**公司应从巨兴公司开具增值税专用发票的次日起开始支付违约金。其中，在起诉前巨兴公司已向**公司开具的增值税发票金额为12332737元，而**公司已支付巨兴公司的工程款为11645545.70元，二者差额为687191.30元，该差额部分的工程款可按照巨兴公司诉请主张自起诉之日起算违约金；2022年8月8日巨兴公司向**公司开具1370305元的增值税发票，该1370305元的工程款如违约支付，则应自2022年8月9日起算违约金。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条之规定，作出如下判决：一、宁波新城**房地产发展有限公司支付浙江巨兴建筑安装工程有限公司工程款2057496.30元（含质保金685152.10元），并自2021年10月9日起至实际履行之日止以687191.30元为基数、自2022年8月9日起至实际履行之日以1370305元为基数按日万分之一的利率支付违约金（违约金累计不超过总审计价的5％），于判决生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回浙江巨兴建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34639元，由浙江巨兴建筑安装工程有限公司负担14158元（已预交），宁波新城**房地产发展有限公司负担20481元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，在涉案《施工合同》中，虽**公司与巨兴公司明确约定，竣工验收完成并结算完毕和经政府主管部门审计完毕后，**公司向巨兴公司付至审计价的95％，剩余5％作为质保金，质保期结束后所承揽范围内工程无质量问题一次性付清（不计利息）。但结合已查明的事实可知，自涉案工程于2017年9月4日竣工验收合格之日起至今，**公司经多次催促始终未向相关政府部门提交完整的决算资料，在其怠于履行义务的情况下，应视为上述约定中的付款条件已经成就。因**公司与巨兴公司曾于2017年11月30日对涉案工程价款进行结算，现质保期业已届满，故一审法院判令巨兴公司向**公司支付剩余未付的2057496.30元（含质保金685152.10元）工程款及相应的利息，依据充分，并无不当。**公司以尚未完成审计等为由主张付款条件不成就，该主张依据不足，本院不予支持。因巨兴公司与**公司之间就付款事宜一直存有争议，故在未能协商解决的情况下，**公司提起本案诉讼，并未超过法定的诉讼时效期间。 至于违约金，现**公司对巨兴公司于2022年8月8日开具的发票金额为1370305元款项的利息不予认可，但依照《工程质量保修书》中的约定，即工程质保期从竣工验收合格之日起算，质量保修期为2年。若无任何质量问题，**公司经确认后，在质保期期满后一个月内将质保金无息支付给巨兴公司。而涉案工程已于2017年9月4日竣工验收合格，所涉质保期业已届满，付款期限早已届至，故，一审法院判令**公司在巨兴公司向其开具发票次日起支付相应的利息，依据充分，并无不当。 综上所述，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34639元，由上诉人宁波新城**房地产发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长    ** 审判员    *** 审判员    *** 二○二二年十一月七日 书记员    **