潍坊万兴置业发展有限公司、河北狮城市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁07民终7812号 上诉人（原审原告）：潍坊万兴置业发展有限公司，住所地：潍坊市临朐县东城街道兴隆东路2599号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东联邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北狮城市政工程有限公司，住所地：河北省沧州市运河区北京路传媒大厦901室。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1983年3月28日出生，住潍坊市临朐县。 上诉人潍坊万兴置业发展有限公司（以下简称万兴公司）因与被上诉人***、河北狮城市政工程有限公司（以下简称狮城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院(2023)鲁0724民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持万兴公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审案件受理费由狮城公司与***承担。事实和理由：（一）一审判决没有事实和法律依据。一审法院已认定万兴公司存在超额支付工程款的事实，应判决支持万兴公司的诉讼请求。1.万兴公司与狮城公司、***签订的《临朐万达广场城市综合体项目通风空调供货、安装合同》（以下简称供货安装合同），临朐万达广场项目通风空调设备采购合同（以下简称采购合同），两合同的总价款为2456万元，扣除狮城公司、***自愿放弃施工的736万元工程，剩余合同价款为1720万元。万兴公司已通过银行转账、承兑支付、房屋抵顶、债权债务转让等方式支付工程款27738151元。一审法院对万兴公司向狮城公司、***超额支付工程款的事实未予认定，与事实不符。2.在涉案合同履行过程中，由于加快工期进度、迫于农民工工资等原因，万兴公司作为发包方超额支付工程款属于正常情况。2022年7月18日的工程联系单也载明由于狮城公司拖欠农民工工资，造成劳资纠纷对万兴公司影响严重。临朐县建筑业发展中心于2023年1月5日出具的责令支付通知书责令万兴公司支付353.5万元。上述足以证明万兴公司超额支付工程款系正常情形。3.涉案供货安装合同约定固定总价包干为（含增值税9%专用发票）金额19151330元。以上合同价款是对应于临朐万达广场通风空调工程除甲供设备外的全部材料设备供应、工程施工等所有合同范围内工程的包干价款，供应及安装综合单价及合同价（除因发包人设计变更原因导致合同包干价总价费用浮动在±5%以内不做调整，超出5%则就5%之外部分费用调整外）不因任何因素增调。非经双方协商一致并签订书面协议，发包人不再向承包人支付其他额外费用。对于工程是否存在变更问题，***提交的三份现场签证单涉及金额共计6892.8元，变更金额在合同约定的±5%以内，不属于调整范围。在狮城公司与***提交的证据不能证明涉案工程存在变更、工程量增加、耗材价格涨价等情形的情况下，一审法院仅以万兴公司超付工程款与通常情况不符为由驳回万兴公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。（二）狮城公司与***均未提交证据证明涉案工程除合同约定外存在设计变更及工程量增加的情形，一审法院依据***的申请到现场查看，有为***补充证据之嫌。涉案工程是否存在变更以及是否属于合同约定的设计变更，属于专业技术鉴定的范围，法院工作人员与***并非专业技术人员，无法通过查看对施工情况、工程是否存在变更设计进行判断，在狮城公司与***均无证据证明涉案工程存在设计变更的情况下，一审法院不应准许***的现场查看申请。一审法院同意***的现场查看申请属于程序违法。***在现场查看时提出的设计变更意见属于涉案供货安装合同通用条款第29条变更签证中不涉及价款和工期调整的内容，不影响工程价款的计算。（三）万兴公司提交的证据足以证明狮城公司与***施工的总工程价款为固定总价，***举证证明的工程变更部分并未超过合同价款的5%，万兴公司无需另行与狮城公司、***结算，亦无需对涉案工程造价进行鉴定。狮城公司、***未提交证据证明涉案工程变更超过合同价款的5%，一审法院将该部分举证责任分配给万兴公司，属于认定事实不清，程序违法。 狮城公司未提交书面答辩意见。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.涉案工程在施工过程中有设计变更、有增项、有材料和人工费的上涨，设计变更超过5%。一审法院组织的现场查看，万兴公司与***均参与并对现场查看笔录签字确认。2.涉案工程于2022年12月30日投入使用，狮城公司与***于2023年3月底向万兴公司提交了结算报告，申请结算金额3300多万元，万兴公司至今未与狮城公司、***进行结算。 万兴公司向一审法院起诉请求：1.判决狮城公司与***返还工程款10195000元；诉讼中万兴公司变更诉讼请求第一项为请求判令狮城公司与***返还工程款10538151元。2.案件受理费由狮城公司、***承担。 一审法院认定事实：2021年3月30日，万兴公司与狮城公司签订涉案供货安装施工合同，约定狮城公司承建万兴公司临朐万达广场项目通风空调供货安装工程，约定合同为固定总价包干为（含增值税9%专用发票）金额19151330元。以上合同价款是对应于临朐万达广场通风空调工程除甲供设备外的全部材料设备供应、工程施工等所有合同范围内工程的包干价款，供应及安装综合单价及合同总价（除因发包人设计变更原因导致合同包干总价费用浮动在±5%以内不做调整，超出5%则就5%之外部分费用调整外）不因任何因素调增。非经双方协商一致并签订书面协议，发包人不再向承包人支付其他额外费用。***作为狮城公司的委托代理人签字。 万兴公司与狮城公司签订涉案采购合同约定，由狮城公司承包万兴公司发包的临朐万达广场项目通风空调设备采购供应、指导安装调试及质量保修等事项。合同总价为5408670元。***作为狮城公司的签约代表签字。 2022年9月15日，万兴公司与狮城公司签订工程联系单，载明因狮城公司自身经营原因，自愿放弃前述协议中的十项空调通风分项分部工程，放弃部分由建设单位自行发包，放弃施工工程金额为736万元。 万兴公司提供以下证据证明付款情况： 1.提供银行转账回单、承兑汇票主张2021年9月1日至2023年1月18日向狮城公司支付工程款15294000元。 2.提供2022年7月份、8月份、10月份三份协议书，证明万兴公司通过房屋抵顶方式支付狮城公司工程款4439151元。 3.提供临朐万达广场空调通风广场施工单位（狮城公司）委托万兴公司材料采购及代付施工费的确认说明、潍坊顺益安市政工程有限公司代万兴公司付款明细，证明狮城公司申请委托万兴公司代付临朐万达商业综合体通风空调项目人工施工费及设备、材料费，2022年9月29日至2023年1月10日万兴公司代狮城公司支付4680000元。 4.提供债权债务转让三方抵账协议，证明2023年1月5日狮城公司将对万兴公司享有万达广场通风空调工人工资款债权1840000元转让给本项目的通风空调施工班组**，狮城公司对**承担的同等金额的债务转让给万兴公司，万兴公司欠狮城公司的工程款金额减少1840000元。 5.提供债权债务转让四方抵账协议，证明2022年12月1日狮城公司将对万兴公司享有工程款债权中的1355000元转让给***等人（***因工程材料设备采购资金不足，向***等人借款1355000元），协议签订后，万兴公司欠狮城公司的工程款金额减少1355000元。 6.提供债权债务转让三方抵账协议，证明2022年12月1日狮城公司将对万兴公司享有工程款债权中的130000元转让给本项目的通风空调施工班组***，协议签订后，万兴公司欠狮城公司的工程款金额减少130000元。 7.提供工程联系单、责令支付通知书，证明狮城公司拖欠工人工资，2023年1月5日，临朐县建筑业发展中心责令万兴公司支付工人工资3535000元。需要说明临朐县建筑业发展中心责令万兴公司支付河北狮城公司所欠的工人工资3535000元支付款项的凭证均已包含在前述万兴公司提供的证据中。 狮城公司质证意见为：目前公司提供的资料是分开的，采购合同的一共3262000元，施工合同账上是12732000元，和万兴公司的数不一样，回去找财务核实，其他证据回去核实。 ***质证意见为，同狮城公司质证意见。房屋抵顶协议，***签字的***个人认可，狮城公司不认可。对于狮城公司出具收据的其他的收款因为***没有经手，不发表质证意见。对于工程联系单、责令支付通知书，万兴公司没有完成举证责任，具体的支付以及狮城公司和***是否认可万兴公司还没有举证到位，回去核实。 ***提供工程现场签证单三份，证明工程施工完成后，双方对现场变更的施工进行签证，时间是2023年5月10日。证明目的是双方并没有完成结算，且施工中存在变更，符合施工合同第七条，如果有设计变更在5%以内不调整，5%以外调整，因为双方并没有对实际施工中的设计增项进行最终的确认，无法确定狮城公司与***实际的施工工程量，在工程量无法确定的情况下，就无法确定工程款的支付是否超支或者是欠付。万兴公司质证意见为：对于该证据的真实性需庭后核实，因为该证据打印日期是2022年10月25日，而签字的时间是2023年5月10日和5月15日。工程变更的签证应当在施工时予以签证，并非是在万兴公司起诉后再行签署，对该签证单的真实性需庭后核实。从该签证单的载明的内容来看，涉及的费用是1500元和5392.8元。而本案双方所签合同第七条明确约定，因设计变更原因，导致包干总价款在浮动±5%以内不做调整，超过5%的部分，就5%之外的费用进行调整。***提交的签证的金额在±5%以内，不符合合同约定的调整范围。狮城公司对***提供证据真实性没有异议。 ***提供2023年3月份向万兴公司提交的结算申请书、结算申请单、工程结算资料、报送审核表，是分两个合同提交，一个是工程施工合同，一个是设备采购合同。其中工程施工合同申请结算金额是27514831.54元，设备采购合同申请结算额是6225834.14元，总金额是加上万兴公司正在审核的签证项目5964449.95元,申请结算总价是33740665.68元，万兴公司并未超付工程款。再提交结算表、工程现场签证单，以及安装合同的结算书，采购合同的结算书，这些资料已经于2023年的3月份向万兴公司提交，至今万兴公司也未与狮城公司、***进行结算，还有竣工图纸，从图纸能看出设计变更。万兴公司质证意见为：***提交的结算申请书以及结算书，均是其单方制作的，不认可。双方的结算应以双方签订的合同为准，并非是以***单方的计算作为结算的依据。同时***提交的签证单均为空白，并无万兴公司的签字确认。***提交的上述证据不能证实其主张。施工图纸也并没有万兴公司的确认。狮城公司质证称回去核实。 ***提供竣工图纸4册，证明竣工图与原先万兴公司交付给狮城公司、***的施工图纸有变更，而且变更比例超过了合同约定的5%；提供投标文件三册、工程施工图纸一套。这三项共同证明工程的工程量及工程价格有变化，超过合同约定的5%。万兴公司质证意见为：***提供的竣工图仅加盖了狮城公司的公章，并非各方共同会审的图纸。该图纸同本案的工程款支付返还纠纷没有关联性。在万兴公司已提供双方签订的合同以及款项支付的情况下，狮城公司、***应当就其实际施工的工程量及应当支付给狮城公司、***的价款提供证据予以证实。但在庭审中，狮城公司与***并未提供相应的工程变更的签证，提交的万兴公司签字确认的签证单仅三份，涉及的金额不到2万元。双方所签合同是固定价款结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第28条的规定，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程进行鉴定的，人民法院不予支持。所以***提交的图纸，并不能证实图纸中涉及的工程均为狮城公司施工。况且在第一次庭审中，万兴公司已向法庭提交了狮城公司自愿放弃了十项空调工程，故***提交的图纸与本案无关联性。***提交的投标文件与本案亦无关联性，双方之间的权利和义务，应当以双方签订的合同和工程的签证以及付款情况来确定。投标文件并不能作为认定狮城公司已实际施工工程量的依据，故***提交的上述证据，不能证实其主张。 ***提供由狮城公司向万兴公司提交的结算文件，是单方制作，在卓信公司双方已经确认过的工程范围和工程量。提交主材单价审批表和主材涨价汇总表、签证单，这都是单方制作，但是都已经向甲方提交，这些东西都在卓信公司进行审计。万兴公司质证意见为：对该证据***在庭审中称系其单方制作，并未经过万兴公司的确认，对该证据不予认可。 ***申请到现场查看，一审法院组织万兴公司、***到工程现场。***提出冷凝水管变更位置，原先在管道井，因为标高问题变更施工到地下排水沟，大约四五十处变更，原来10户走一下，现在三户两户走一下汇集到一处，整个冷凝水全部变更。万兴公司**，存在这个变更，量很少，变动不大。***提出，整个地下室的进出水管轴线安装位置变动，施工难度及用料增多，原来位置不具备施工条件。万兴公司**：合同有约定，所有的管线避让都在合同里面不属于变动。***提出，所有的一至四层的吊柜风系统95%的位置走向发生位置变动，风口规格型号发生变动。万兴公司**，设计图纸中不详节点的优化和各专业间的收边收口设计遗漏和确有错误与现场不符必须修改的，均不涉及价款和工期调整，存在风口的变动，但不属于设计签证变更。***提出，一至四层风机盘管的位置98%的有变动，水管位置也变动。万兴公司**，这是位置微调，不属于变更。***提出，安装完以后，由于商铺分户，格局变动，重新根据甲方要求拆除重新安装在新位置。万兴公司**，现场有情况必须有书面资料，有这个情况，根据招商需要。***提出，地下超市、商管、大玩家、***、***、影院、四楼高空城重新出变更图纸，按新图纸施工，有变更图纸。万兴公司**，需要变更提供变更图纸。*****，招标图纸设计的送回风管的规格型号与甲方实际采购的规格型号不一致，所有的风机盘管比原先设计的大很多。万兴公司**，型号有个别变化，属于设计图纸不详优化。***提出，属于吊柜的进出风口、风机盘管进出风口、新风出风口、排烟出风口需要全部引到吊顶完成面，招标图纸设计不明确。万兴公司**，招标清单中已考虑这个工程量，依据的是招标施工图纸和万达建造标准，施工单位应当自行考虑。***提出，组合空调机组、新风机组房内电动保温密封阀、防火阀规格型号施工与设计图纸不符。万兴公司**，不存在变动。***提出，大样图上没有机房规格型号。吊柜机组电动二通调节阀变为电动比例积分调节阀，101台全部变更，价格更贵了。万兴公司**，这个认可，有签证，属于材料调整。***提出，屋面风管进出机房加挡雨板，设计图纸没有，按万兴公司要求增加。万兴公司**，万达标准应该有，属于合同范围内。 一审法院认为，根据万兴公司提供的银行转账、电子承兑汇票、以房抵顶工程款、代付工程款、债权债务转让支付的工程款，扣除万兴公司所述按临朐县建筑业发展中心责令支付的3535000元之外，支付工程款数额为24203151元。万兴公司与狮城公司签订的两份合同，扣除狮城公司放弃施工的部分，剩余合同价款为17200000元。即使扣除临朐县建筑业发展中心责令潍坊万兴公司代付农民工工资3535000元，万兴公司支付的工程款仍超出合同价款700余万元，与通常情况不符。 万兴公司与狮城公司签订的合同为固定总价，并约定因发包人设计变更原因导致合同包干总价费用浮动在±5%以内不做调整，超出5%则就5%之外部分费用调整。在实际施工中，客观存在部分设计施工变更情况。双方应就变更部分的价款进行结算，或委托具有相应资质的审计机构进行审计，确定属于合同约定的变更部分是否超过合同价款的5%，再确定案涉工程的总价款，得出万兴公司已付工程款是否超付及超付数额。本案中万兴公司未提供双方进行结算的证据，也未申请进行鉴定，万兴公司主张其超付工程款，证据不足，不予支持。一审法院判决：驳回潍坊万兴置业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费82970元，由潍坊万兴置业发展有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是万兴公司要求狮城公司与***返还工程款10538151元有无事实和法律依据。涉案供货安装施工合同专用条款第11条工程完工结算第11.1.2约定工程竣工验收合格后1个月内，承包人将完整的工程结算资料壹套送至发包人审核。工程结算资料包括送审资料清单、竣工结算报告、结算汇总表（含结算书及工程量计算书及同版本结算电子版）、工程投标书、各项结算调整的依据、内容及费用。第11.4约定自完整、有效的结算资料收到之日起14天内，发包人自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知承包人。……承包人未按约定的时间向发包人提交竣工结算报告和资料的，发包人将不能保证在上述规定的时间内完成审核，并且发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人承担。本案中，双方当事人均认可涉案工程已竣工验收，并于2022年12月30日投入使用。双方应根据合同约定提交工程结算资料并审核结算。***主张其已于2023年3月底将涉案工程结算资料交给万兴公司，万兴公司虽不认可，但亦未按照合同约定根据已有资料进行审查，即涉案工程尚未进行结算。本案一审中，***提交供货安装施工合同和采购合同的结算申请书、结算申请单、工程结算资料、报送审核表、现场签证单、结算汇总表、结算报告等结算资料，并主张涉案工程存在设计变更导致工程金额发生变化，要求万兴公司进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款……。”本案中，涉案供货安装合同虽约定为固定总价包干，但合同同时约定因发包人设计变更原因导致合同包干总价费用浮动超出5%的，就5%之外部分费用调整。在***已提交结算申请书、结算申请单、工程结算资料报送审核表、现场签证单、价格调整证明材料、结算汇总表、结算报告等结算资料初步证明涉案工程存在设计变更的情况下，万兴公司应与狮城公司、***就设计变更部分的工程款进行结算。双方就涉案工程进行结算后才能确定万兴公司是否超付工程款。万兴公司与狮城公司、***尚未完成结算，万兴公司主张其超额支付工程款没有依据，对其要求狮城公司、***予以返还的主张不予支持。 综上所述，万兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费85029元，由上诉人潍坊万兴置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十七日 法官助理*** 书记员***