山东鲁建工程集团有限公司与济南蓬港科贸有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁01民终2156号

上诉人（原审被告）:山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张玉兴，董事长。

委托诉讼代理人：赵以昊，男，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：济南蓬港科贸有限公司，住所地济南市。

法定代表人：姜宏芹，总经理。

委托诉讼代理人：宋继为，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：赵梅喜，山东法直律师事务所律师。

原审被告：济南银都房地产开发有限公司，住所地济阳县。

法定代表人：滕元芳，董事长。

委托诉讼代理人：董娟，山东鲁泉律师事务所律师。

上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）因与被上诉人济南蓬港科贸有限公司（以下简称蓬港公司）、原审被告济南银都房地产开发有限公司（以下简称银都公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2018）鲁0125民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

鲁建公司上诉请求：1.依法将（2018）鲁0125民初1297号民事判决书改判或发回重审；2.上诉费由蓬港公司承担。事实与理由:鲁建公司与蓬港公司虽签订《防火门制作安装工程承包合同》由蓬港公司进行了施工，但双方之间并未进行结算，一审时，蓬港公司提交的结算单并没有鲁建公司的工作人员的签字及盖章，也就是说双方未进行结算，一审中，提到周某友的签字，一审认定系鲁建公司的人员签字欠妥，鲁建公司没有周某友工作人员，也未授权周某友作任何工程事宜，一审认定已结算欠妥，双方应进行结算后，才能作为判决的依据，请二审法院依法查明事实，支持鲁建公司的上诉请求。

蓬港公司辩称，鲁建公司的上诉理由不成立，与事实不符。涉案工程已验收并投入使用。工程完工后，银都公司项目经理黄某贤为蓬港公司出具工程结算单，鲁建公司项目负责人员周某友也在结算单上签字确认，并且结算单上注明已支付工程款50万元，银行转账记录显示该款项由鲁建公司项目经理滕益千向蓬港公司支付。一审法院在审理银都花园工程的其他案件中周某友曾对银都花园1#、3#及地下车库的劳务费进行过结算，说明周某友就是鲁建公司在该项目的负责人员。以上可以证明，对于涉案工程，鲁建公司已进行结算。另外银都公司在一审庭审时辩称就该项目由鲁建公司承包，涉案工程已验收并投入使用，涉案工程款已结算给鲁建公司，并且已超额支付，要求鲁建公司返还，鲁建公司拒不返还，因此涉诉，案号为（2017）鲁0125民初230号，并提交判决书复印件。鲁建公司违背诚信原则，违反与蓬港公司的承包合同，早已拿到工程款后不向蓬港公司按时支付，恶意违约、拖延诉讼、增加诉讼成本、浪费司法资源，请求二审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。综上，鲁建公司所诉称的未结算与事实严重不符，上诉理由不成立，请求法院驳回其上诉，维持原判。

银都公司述称，一、银都公司不是《防火门制作安装工程承包合同》的签订主体，不应该承担相关的法律责任。鲁建公司上诉所依据的《防火门制作安装工程承包合同》中，合同当事人是鲁建公司与蓬港公司，银都公司不是该合同的主体，依法依约不应该依合同约定承担相关的法律责任。二、蓬港公司不是法律意义上的“实际施工人”，向银都公司即发包人主张权利无法律依据。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“施工合同司法解释”）第二十六条规定的“实际施工人”是专门法律概念，有别于《合同法》中规定的合法的施工人。“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、无资质或借用资质签订施工合同的承包人。该司法解释第4条、第25条、第26条三处使用了“实际施工人”概念。合法施工合同的承包人，不属于该处规定的“实际施工人”范畴，而是属于《合同法》中合法的施工人。对此，最高人民法院在司法实践中也明确要求不能扩大司法解释中“实际施工人”概念的适用范围和条件。根据合同法原理，合同一方主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情形下，以准许突破合同相对性作为补充。在施工合同合法有效的前提下，承包人只应向合同相对方主张权利。但在前述原因（转承包、违法分包、无资质或借用资质签订施工合同等）导致施工合同无效的情况下，且“实际施工人”与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务关系时，“实际施工人”事实上已取代承包人与发包人形成合同关系；只有在这种情况下，“施工合同司法解释”才准许“实际施工人”以发包人为被告起诉，法院可追加承包人为共同被告。基于上述法律精神，“实际施工人”直接起诉发包人必须满足两个条件：一是实际施工人与承包人之间合同无效；二是实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。但本案中的蓬港公司具有承包资质，其同鲁建公司签订的《协议》合法有效；且蓬港公司仅承担了鲁建公司施工任务中的劳务承包部分，并没有全面取代鲁建公司在总承包合同中的履约地位。因此，蓬港公司不是司法解释规定的“实际施工人”身份，只能依据合同法规定向鲁建公司主张权利，不适用司法解释第二十六条的规定直接起诉银都公司。三、银都公司并未拖欠本案鲁建公司的工程款，相反，银都公司还超付了3023104.37元工程款（见济南市中级人民法院（2018）鲁01民终7853号民事判决书），蓬港公司无权向银都公司主张权利。即便如蓬港公司所主张的援引“施工合同司法解释”第二十六条向银都公司（发包方）直接主张权利，但银都公司已向工程承包人鲁建公司超付工程款，银都公司不存在欠付承包人即鲁建公司工程款的事实，因此，银都公司不应对鲁建公司欠付蓬港公司的工程款承担责任。综上所述，银都公司的答辩有事实和法律依据，依法应当得到支持。

蓬港公司向一审法院起诉请求：1.判令鲁建公司、银都公司立即支付蓬港公司工程款282324.40元；2.判令鲁建公司赔偿蓬港公司损失6000元；3.诉讼费由鲁建公司、银都公司承担。

一审法院认定事实：2013年4月22日，银都公司（发包人）与鲁建公司（承包人）签订建设工程施工合同。工程名称：济阳银都花园1#、3#楼及26-16至17、17-18轴后浇带西侧地下车库工程。地点：济南银都花园住宅小区院内。工程内容：住宅楼1#地下2层，地上18层，3#地下2层，地上11层，地下车库，框架剪力墙结构，建筑面积约为37208.90平方米。资金来源：自筹。承包范围：包括图纸设计内的全部建筑、装饰、安装、桩基、消防、喷淋等全部工程内容（详见图纸建筑做法），其中太阳能、电梯、基坑支护实行专业分包，不在总包施工范围内。开工日期:2013年4月12日，竣工日期：2015年3月12日。

2014年10月10日，鲁建公司（甲方）与蓬港公司（乙方）签订《防火门制作安装工程承包合同》，合同约定蓬港公司承包银都花园1#、3#及地下车库工程防火门制作安装（包工包料）。合同同时约定，结算时工程单价按附表，工程量据实结算；付款方式为：合同签订后货到现场，经甲方、乙方、监理、施工共同验收合格，开始安装即支付工程量的70%作为备料款，门、窗安装完毕经甲方、乙方、监理、施工共同验收合格即支付合同金额的80%，通过消防验收合格后，待结算完成后，付至结算总价的95%。余款5%待质保期满一年付清。2017年3月28日经结算，涉案工程工程款为757323元，已经支付500000元，剩余257323元未付，另防火门试验费25000元未支付。

济阳银都花园1#、3#楼及26-16至17、17-18轴后浇带西侧地下车库工程于2013年6月14日取得建设工程施工许可证，2016年5月31日竣工验收，且上述工程已经投入使用。

一审法院认为，鲁建公司（甲方）与蓬港公司（乙方）签订《防火门制作安装工程承包合同》，蓬港公司施工后，涉案工程通过验收后双方就工程款进行结算，鲁建公司尚欠蓬港公司工程款282323元，对此鲁建公司应当承担还款责任。对于蓬港公司主张的损失6000元，符合法律规定，一审法院予以支持。对于鲁建公司要求银都公司与鲁建公司承担共同责任的请求，于法无据，一审法院不予支持。

判决：一、被告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告济南蓬港科贸有限公司工程款282323元；二、被告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告济南蓬港科贸有限公司利息损失6000元；三、驳回原告济南蓬港科贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5640元，由被告山东鲁建工程集团有限公司负担。

二审中，蓬港公司、银都公司均围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

蓬港公司提交：证据1.（2017）鲁0125民初816号案件民事起诉状、立案审批表、结算书、济阳县人民法院民事调解书各一份及送达回证两份；证据2.鲁建公司出具的各班组支付明细表及周某友（周某友和吕某是同一人吕胜）出具的结算单复印件各一份，证明周某友就是吕某，是鲁建公司的工作人员，周某友（吕某）在结算单上签字是职务行为。

经质证，鲁建公司对蓬港公司提交的证据1的真实性无异议，对于证据2，因该证据系复印件，对其真实性不予认可。

银都公司对蓬港公司提交的上述证据称，因与我公司无关，故不予质证。

银都公司提交：（2018）鲁01民终7853号民事判决书，证明：1.我公司已将包括本案防火门工程在内大部分工程承包给鲁建公司，且我公司与鲁建公司之间的所有工程已结算（详见判决书14页），并且我公司已向鲁建公司超付工程款3023104.37元；2、我公司与蓬港公司不存在合同关系，本案与我公司无关，系鲁建公司与蓬港公司之间的建设工程施工合同纠纷。

经质证，鲁建公司对上述证据真实性及证明目的无异议。

蓬港公司对于对上述证据真实性及证明目的无异议。

对二审争议的事实，本院认定如下：对于蓬港公司提交的证据1，因鲁建公司对该证据的真实性无异议，本院予以确认。对于蓬港公司提交的证据2，因该证据系复印件且鲁建公司对此不予认可，故本院不予采信。对于银都公司提交的上述证据，因鲁建公司及蓬港公司对其真实性及证明目的均无异议，本院予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于周某友向蓬港公司出具结算单的行为是否系代表鲁建公司的职务行为。首先，涉案结算单除周某友签字外，另有银都公司该项目的项目经理黄某贤的签字确认工程量，且涉案结算单中载明的已支付工程款数额亦与蓬港公司主张的已付款数额一致。其次，已生效的（2018）鲁01民终816号民事调解书审理查明部分依据的系作为结算人周某友（吕某）签名的结算书。故一审法院认定周某友向蓬港公司出具结算单的行为系代表鲁建公司的职务行为并无不当。鲁建公司上诉主张涉案工程并未进行结算，鲁建公司工作人员中无周某友此人，也未授权周某友作任何工程事宜。但未提交相应证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。

综上所述，鲁建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5640元，由上诉人山东鲁建工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　褚　飞

审 判 员　　刘晓菲

审 判 员　　高希亮

二〇一九年五月三十日

法官助理　　刘　翔

书 记 员　　孙　娜