内蒙古博路天成新材料科技有限公司与鸡西德立重工金属结构制造有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院

民事判决书

（2021）内09民终420号

上诉人（原审被告，反诉原告）：内蒙古博路天成新材料科技有限公司。

法定代表人：弓某，系公司董事长。

委托诉讼代理人：张某，河北中衡诚信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：鸡***重工金属结构制造有限公司。

法定代表人：夏某。

委托诉讼代理人：孙某。

委托诉讼代理人：王某，乌兰察布市“148”协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。

上诉人内蒙古博路天成新材料科技有限公司因与被上诉人鸡***重工金属结构制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院（2019）内0928民初744号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人内蒙古博路天成新材料科技有限公司委托诉讼代理人张某与被上诉人鸡***重工金属结构制造有限公司委托诉讼代理人孙某和王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

内蒙古博路天成新材料科技有限公司上诉请求：1.撤销察哈尔右翼后旗人民法院（2019）内0928民初744号民事判决第一项、第三项，改判支持上诉人一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人承建的钢结构车间已经竣工验收并对质量问题已经整改，属于认定事实严重错误。上诉人未在被上诉人提供的《建设工程竣工验收报告》上签字，且《内蒙古博路天成钢构厂房一次验收问题点》《内蒙古博路天成钢构厂房验收问题点》以及内蒙古昆岗工程管理有限责任公司作出的《鉴定意见》均证实涉案工程存在质量问题。一审判决认定上诉人的设备已经进入厂房并安装推定上诉人实际使用案涉工程是错误的。被上诉人违反双方合同约定的义务，一审判决上诉人支付工程款72万元，属于明显错误。二、按照双方补充协议约定的质量保证金应为485000元，一审判决认定质保金为280000元，属于明显错误。三、一审法院认为已经履行的合同，不能解除，属于适用法律错误。被上诉人未对案涉钢结构车间存在的质量问题进行修复，合同没有全部履行，且即使合同履行完毕，根据《中华人民共和国合同法》规定也可以解除合同，上诉人要求解除本案合同及补充协议的程序也合法。本案合同和补充协议虽已解除，但被上诉人仍需向上诉人支付违约金。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人鸡***重工金属结构制造有限公司发表答辩意见称：1.本案涉案工程已经竣工验收。该工程于2019年1月13日组织的竣工验收，上诉方委托的工程监理机构对本案涉案工程进行验收工作，加盖了监理公司的印章。在竣工验收过程中由于上诉人的股东之间存在矛盾推脱责任不签字，因此该竣工验收报告有效。2.上诉人提到的关于工程质量保证金的问题，本案所诉的合同分两部分，一个是5%，一个是10%，共计28万元，因我方相信被上诉人能够履行工程款给付，故未对一审质保金部分提起上诉，现我方保留质保金诉讼权利。3.关于质量瑕疵问题，一审中已经提交了照片证明非主体结构瑕疵已经进行了修补，并不是上诉人所说的拒绝整改。上诉人提出的解除合同也不符合法律规定。综上，一审法院认定正确，应予维持。

鸡***重工金属结构制造有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1000000元（增加诉讼请求28万元）；2.判令由被告承担逾期付款违约金216000元；3.判令由被告承担本案诉讼费用。

内蒙古博路天成新材料科技有限公司反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付违约金970000元；2.诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2018年8月1日，作为甲方的内蒙古博路天成新材料科技有限公司与作为乙方的鸡***重工金属结构制造有限公司签订了《采购合同》（合同编号：BLTC-NM-20180801）。合同约定：甲方所需钢构施工经谈判小组确认乙方为成交供应商；工程总金额410万元；工程名称为烧成车间、成型机加车间；承包内容为地脚螺栓、预埋件、钢结构制作与安装、屋面结构及室内外墙板维护（含天窗、窗户、天沟、排水管、雨蓬等），车间电动提升门、车间照明线路、灯具、控制箱；货款支付为银行现金转帐支付，合同签订后甲方支付合同总额的50%作为预付款，钢构主结构安装完成支付合同总额的20%，乙方完成全部车间的制作，并且甲方验收合格后凭乙方全额的15%增值税发票支付合同总额的25%，质量保金5%，半年内无质量问题付清余款；开始施工日期为2018年8月2日；竣工日期为2018年9月22日（工期50天）；安装完成后验收不合格的，乙方需无条件整改或重新施工的，由此造成的一切费用及损失由乙方全部承担；双方签订合同后，任何一方不履行合同（除不可抗力因素外）将视为违约，违约方应按合同总金额百分之二十的标准向守约方支付违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应予以赔偿；甲方逾期付款，应当按照未付余额的百分之二/日向乙方支付逾期付款滞纳金；乙方逾期交货的，按合同总额的百分之二/日的标准向甲方支付违约金，并应及时履约。2018年11月18日，作为甲方的内蒙古博路天成新材料科技有限公司与作为乙方的鸡***重工金属结构制造有限公司关于甲方所需钢构增项签订了《钢构补充协议》（合同编号：BLTC-NM-20180801-1）。《钢构补充协议》约定：工程名称为车间增项；承包内容为1、2、3号生产车间增项所有内容（以双方承认的报价单为准）；合计价款750000元；货款支付为银行现金转账或银行电子承兑，协议签订后甲方支付合同总额的30%作为预付款，钢构主结构安装完成支付合同总额的20%，乙方完成全部车间的制作，并且甲方验收合格后凭乙方全额的16%增值税专用发票支付合同总额的40%，质量保证金10%，一年内无质量问题付清余款。在双方签订《钢构补充协议》前的2018年11月16日，作为乙方的鸡***重工金属结构制造有限公司因甲方内蒙古博路天成新材料科技有限公司对原厂房的设计作出了修改、变更，为甲方内蒙古博路天成新材料科技有限公司出具了《内蒙古博路天成新材料科技有限公司生产车间增加与减少工程量报价单》，优惠后增项价格为750000元。自2018年8月19日至2019年1月3日，鸡***重工金属结构制造有限公司向内蒙古博路天成新材料科技有限公司发出14份《工程联络函确认书》，监理单位负责人董六格在《意见》栏目内填写了同意、合格、情况属实、可以使用、可以施工等意见，建设单位负责人没有在《意见》栏目内填写意见。2019年1月13日，作为施工单位的鸡***重工金属结构制造有限公司及项目负责人赵炜冬和作为监理单位的内蒙古益泰项目管理有限公司及项目负责人董海在《建设工程竣工验收报告》上盖章、签名，作为建设单位的内蒙古博路天成新材料科技有限公司及项目负责人没有在《建设工程竣工验收报告》上盖章、签名。《建设工程竣工验收报告》对此次竣工验收工程概况描述为：1.本工程为钢结构；2.本工程符合设计要求及规范规定，满足结构及使用功能要求；3.本工程符合验收规范。本工程符合验收规范，符合国家验评标准，评定为合格工程。2019年3月29日，鸡***重工金属结构制造有限公司向内蒙古博路天成新材料科技有限公司发出《致内蒙古博路天成新材料科技有限公司函》，要求内蒙古博路天成新材料科技有限公司在接到此函3日内将剩余工程款75.75万元予以支付，否则将向法院提起诉讼。

另查明，2019年4月11日，由设计院乌兰察布市天观规划建筑设计院有限责任公司、监理方内蒙古益泰项目管理有限公司及内蒙古博路天成新材料科技有限公司三方盖章形成了《内蒙古博路天成-钢构厂房一次验收问题点》，认为内蒙古博路天成-钢构厂房存在18个方面问题。受内蒙古博路天成新材料科技有限公司委托，2019年7月6日，南京南大工程检测有限公司出具了《内蒙古博路天成钢构厂房验收问题点》，认为内蒙古博路天成新材料科技有限公司石墨烧成车间存在与图纸不符等13个方面问题。2019年6月30日，内蒙古博路天成新材料科技有限公司因鸡***重工金属结构制造有限公司建设的钢结构车间存在质量问题向鸡***重工金属结构制造有限公司发送了《解除合同通知》，解除双方在2018年8月1日签订的《采购合同》（合同编号：BLTC-NM-20180801）和2018年11月18日签订的《钢构补充协议》（合同编号：BLTC-NM-20180801-1）。2019年7月5日，鸡***重工金属结构制造有限公司收到了《解除合同通知》。经内蒙古博路天成新材料科技有限公司申请并由本院委托，内蒙古昆岗工程管理有限责任公司于2020年1月12日作出了《察右后旗杭宁达莱工业园区内蒙古博路天成新材料科技有限公司石墨建设项目1#车间工程鉴定意见书》（编号：KG2019鉴字第037号）。鉴定结论如下：1.钢构厂房高跨与低跨相交部位，在低跨部分沿高跨周边一跨施工图要求双层檩条，现场检查为单层檩条；2.施工图要求所有预埋件均需做防腐处理，外露铁件均刷防锈漆两遍，现场检查时未见外露铁件刷防锈漆；3.施工图厂房所有钢柱、柱间支撑等均应涂刷厚涂型防火涂料，现场检查未见钢柱、柱间支撑等涂刷厚涂型防火涂料；4.厂房现场实测双层压型钢板墙体厚度100mm，内部填充玻璃丝绵，不是施工图要求的100kg/m3的岩棉板；5.厂房钢柱柱底预埋件螺栓垫片施工图要求为-80*20mm钢板，现场检查未见；6.厂房推拉门安装与1.2米高砖砌护墙及防水构件交接位置，防水构件端部未封堵，砖砌护墙在推拉门推拉范围内上部无防水构件、上部压型钢板墙体未按施工图要求安装在砖砌护墙上部中间位置；7.厂房下部1.2米砖砌护墙上部防水构件未做泛水且不平直、整齐；8.厂房钢构隅撑与檩条、隅撑间施工图要求为螺栓连接，现场检査为焊接。以上第1-8条均不符合双方合同及补充协议约定执行的施工图要求且不符合国家相关质量标准要求，存在质量缺陷，应进行处理。9.2号、3号车间屋顶施工图注明应为电动开启扇，现场检查为固定扇；10.厂房门施工图要求为电动卷帘门，实际做法为推拉门；11.厂房立面窗户尺寸施工图要求宽度为3米，现场检查为1米。以上第9-11条均不符合双方合同及补充协议约定执行的施工图要求。12.厂房压型钢板墙体所有顶帽、窗四周施工图要求密封，现场检查发现个别部位密封不严。以上第12条不符合双方合同及补充协议约定执行的施工图要求，应进行维修。内蒙古博路天成新材料科技有限公司支付鉴定费11万元。

又查明，内蒙古博路天成新材料科技有限公司分10次共计支付鸡***重工金属结构制造有限公司工程价款385万元。

一审法院认为，原告（反诉被告）鸡***重工金属结构制造有限公司与被告（反诉原告）内蒙古博路天成新材料科技有限公司签订的《采购合同》（合同编号：BLTC-NM-20180801）、《钢构补充协议》（合同编号：BLTC-NM-20180801-1）系双方当事人的真实意思表示，具有法律约束力。原告（反诉被告）鸡***重工金属结构制造有限公司，被告（反诉原告）内蒙古博路天成新材料科技有限公司应当按照约定全面履行自己的义务。

根据双方的诉讼请求及争议的焦点，本案应当从以下四个方面加以分析、认定。一、关于本诉原告诉请的工程价款72万元应否支付的问题。由于内蒙古博路天成新材料科技有限公司同意按照修改后的图纸进行施工，鸡***重工金属结构制造有限公司承建的工程已经竣工验收，并对存在质量缺陷的工程进行了整改，内蒙古博路天成新材料科技有限公司的生产设备已经进入厂房并进行了安装，推定被告（反诉原告）实际使用了原告（反诉被告）所建设的工程，故内蒙古博路天成新材料科技有限公司应当支付鸡***重工金属结构制造有限公司工程价款72万元。二、关于质量保证金28万元应否支付的问题。本案中，虽然作为施工单位的鸡***重工金属结构制造有限公司及项目负责人赵炜冬和作为监理单位的内蒙古益泰项目管理有限公司及项目负责人董海于2019年1月13日在《建设工程竣工验收报告》上盖章、签名，认为本工程符合验收规范，符合国家验评标准，也就是工程已经完成竣工验收。但作为建设单位的内蒙古博路天成新材料科技有限公司及项目负责人并没有在《建设工程竣工验收报告》上盖章、签名进行确认，且庭审中被告（反诉原告）内蒙古博路天成新材料科技有限公司向法庭提交了《内蒙古博路天成-钢构厂房一次验收问题点》《内蒙古博路天成钢构厂房验收问题点》及《察右后旗杭宁达莱工业园区内蒙古博路天成新材料科技有限公司石墨建设项目1#车间工程鉴定意见书》等证据，案涉工程客观上存在不符合国家相关质量标准的问题，存在一定程度上的质量缺陷，故认定鸡***重工金属结构制造有限公司在本案中无权要求内蒙古博路天成新材料科技有限公司支付质量保证金28万元。三、关于双方应否向对方支付违约金的问题。本案中，由于内蒙古博路天成新材料科技有限公司对发包给鸡***重工金属结构制造有限公司的钢构工程由当时设计的两个车间变成一个车间，图纸发生变更，规格尺寸都发生变化的情况下，其明知鸡***重工金属结构制造有限公司不具备设计资质的情况下，没有聘请专业设计院进行设计，而是让鸡***重工金属结构制造有限公司进行设计和修改图纸并完成交付，该行为对产生质量隐患存在自身过错和违约行为；鸡***重工金属结构制造有限公司明知己方不具备设计资质的情况下与内蒙古博路天成新材料科技有限公司私下协商修改图纸、变更车间相应的规格尺寸，己方亦存在过错和违约行为，故在双方均存在过错和违约行为的情况下，互不承担支付违约金的违约责任。四、关于双方签订的《采购合同》《钢构补充协议》是否解除的问题。解除合同应当在合同依法成立后开始履行前，或者未全部履行完毕之前进行。本案内蒙古博路天成新材料科技有限公司在是在争议工程已经竣工验收并实际使用后向鸡***重工金属结构制造有限公司发送的《解除合同通知》，其解除合同行为不符合法律规定，且其诉讼请求为要求鸡***重工金属结构制造有限公司承担合同违约责任，而非解除合同的权利义务终止责任，故该《解除合同通知》不发生合同解除的法律后果。

一审法院判决：一、被告内蒙古博路天成新材料科技有限公司于本判决发生法律效力后15日内支付原告鸡***重工金属结构制造有限公司工程价款720000元；

二、驳回原告鸡***重工金属结构制造有限公司的其

他诉讼请求；

三、驳回反诉原告内蒙古博路天成新材料科技有限公司的全部反诉请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费110000元（反诉原告已支付），由反诉原告内蒙古博路天成新材料科技有限公司负担65132元，由反诉被告鸡***重工金属结构制造有限公司负担44868元。

本诉案件受理费13160元（本诉原告已预交），由本诉原告鸡***重工金属结构制造有限公司负担5368元，由本诉被告内蒙古博路天成新材料科技有限公司负担7792元；反诉案件受理费6750元（反诉原告已预交），由反诉原告内蒙古博路天成新材料科技有限公司负担。

本院二审期间，上诉人内蒙古博路天成新材料科技有限公司和被上诉人鸡***重工金属结构制造有限公司均没有向法庭提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人内蒙古博路天成新材料科技有限公司的生产设备已陆续进入厂房并进行了安装，推定上诉人已经实际使用了被上诉人承建的工程，故上诉人应当支付被上诉人工程价款72万元。关于质保金问题，内蒙古博路天成新材料科技有限公司及项目负责人并没有在《建设工程竣工验收报告》上盖章、签名进行确认，且根据上诉人内蒙古博路天成新材料科技有限公司一审中提交的《内蒙古博路天成-钢构厂房一次验收问题点》《内蒙古博路天成钢构厂房验收问题点》及《察右后旗杭宁达莱工业园区内蒙古博路天成新材料科技有限公司石墨建设项目1#车间工程鉴定意见书》等证据，证明被上诉人鸡***重工金属结构制造有限公司承建的案涉工程客观上存在不符合国家相关质量标准的问题，所以被上诉人鸡***重工金属结构制造有限公司在本案中无权要求保证金。关于上诉人要求解除《采购合同》《钢构补充协议》的请求，因合同已履行完毕，解除合同不具有实际意义。关于一审法院认定双方均存在过错和违约责任，互不承担支付违约金的违约责任，本院认为合理合法，予以认定。

综上所述，内蒙古博路天成新材料科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20010元，由上诉人内蒙古博路天成新材料科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 张文东

审判员 尹志明

审判员 刘国婷

二〇二一年四月十六日

书记员 郑　伟