成汇建设集团有限公司、肖建等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏03民终3003号

上诉人成汇建设集团有限公司（以下简称成汇公司）因与被上诉人肖建、沛县杨屯镇北孔庄村民委员会（以下简称北孔庄村委会）、马洪清建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院作出的（2019）苏0322民初4211号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人成汇公司的委托诉讼代理人卢星民、被上诉人肖建及其委托诉讼代理人魏德顺、袁泉、被上诉人北孔庄村委会的委托诉讼代理人李兰现、原审第三人马洪清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

成汇公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回肖建诉请。2、一、二审诉讼费用由肖建、马洪清、北孔庄村委会承担。事实和理由如下：一、成汇公司与肖建之间不存在合同关系。成汇公司将涉案工程转包给王学剑，根据合同相对性，成汇公司仅与王学剑进行沟通和结算。一审以成汇公司将工程款直接转给马允建、肖建等人，认定成汇公司与上述二人存在转包关系，与事实不符。成汇公司系根据实际施工人王学剑的指定账户进行转账。一审未查明肖建承接工程及签订合同的相关事实，未依职权传唤与本案有利害关系的相关人员到庭进行说明，即认定肖建与成汇公司有合同关系，严重侵犯成汇公司的合法权益。 二、成汇公司一审提交的马允建、肖建于2017年4月16日签署的工程结算单能够证明肖建的工程款已结清，成汇公司不欠付涉及沛县杨屯镇孔庄村2标段8号，9号，10号，18号，19号，20号，21号七栋楼任何款项。 三、实际施工人必须承担该工程的各种税费款项。一审认定肖建系涉案工程实际施工人，工程款数额按施工合同上的约定进行结算，未考虑实际情况。王学剑、马允建、肖建、王学良的协议对涉案工程的工程款项进行了约定，肖建部分款项已结清。一审法院认定工程款应按照施工合同约定的815元/平方米进行计算，未扣除肖建施工部分的任何相关税费款项，违反公平原则，损害成汇公司合法权益，使得成汇公司遭受巨大经济损失，请二审法院在一审法院判决成汇公司欠付款项内予以扣减。 四、肖建在一审庭审中的陈述前后不一，自相矛盾。首先，王学剑与肖建、马允建、王学良的协议书，肖建签字并书写日期的行为，肖建称系王学剑要协议书的复印件，他在复印件的背面签字，这明显不符合常理。如果是提供复印件，不需要他在背面签字并签署日期，实际情况应为涉案款项已结清，肖建在最后签字并签署日期加以确认。其次，关于保证金的表述，肖建在几次庭审中的陈述各不相同，又提供不出相应的证据予以证明。请求二审考虑肖建陈述真实性，查明事实，驳回肖建的诉讼请求。 五、北孔庄村委会法定代表人王学良亦是王学剑、马允建等人协议的相对方之一，也是本案实际受益人之一，与肖建有利害关系，请求二审法院考虑北孔庄村委会以及北孔庄村委会法定代表人法庭陈述的真实性。 六、一审认定在王学剑与肖建等人达成协议书时，成汇公司并未取得涉案工程，错误。事实上，在2013年1月26日成汇公司和甲方先签订了补充协议，在2014年后签订的建设工程施工合同，一审认定成汇公司直接与肖建等人产生合同关系错误。实际情况为成汇公司将涉案工程包给王学剑后，王学剑再包给肖建等人，成汇公司和肖建不存在合同关系。从一审中可以看出，肖建与王学剑之间的协议已实际履行，肖建、王学良、马允建向王学剑交了保证金，王学剑也已退还。

肖建辩称：一、根据肖建一审提交的证据材料、肖建参与管理的事实、成汇公司向肖建支付案涉工程款的事实以及肖建承担案涉工程税费的事实，能够证明肖建与成汇公司之间存在事实上的合同关系。 二、肖建与成汇公司之间仅进行了阶段性结算，并非最终结算。 三、肖建已经承担了涉案工程的各项税费。 综上，请二审法院驳回成汇公司的上诉请求，维持原判。 北孔庄村委会辩称：涉案工程系肖建承建，别的关系不清楚。 马洪清辩称：认可成汇公司的上诉意见，但马洪清应该作为第三人参加诉讼。

肖建向一审法院提出诉讼请求：1、判令成汇公司支付肖建工程款2908191.15元；2、判令成汇公司支付利息3178898.35元（自2014年8月5日至2019年6月5日，按年息24%计算），合计6087098.50元；3、判令成汇公司自2019年6月6日起，按年息24%计算利息至给付完毕时止）；4、判令北孔庄村委会在未付工程款的范围内承担连带给付责任；5、诉讼费用由成汇公司、北孔庄村委会承担。 一审法院认定事实：一、2014年1月16日，北孔庄村委会与盛亚建设集团有限公司（成汇公司原名称）签订《建设工程施工合同》，约定北孔庄村委会将沛县杨屯镇南仲山村孔庄片区安置小区Ⅱ标工程发包给成汇公司，合同价款暂定4614.0589万元，本项目按图纸面积815元/平方米计算总价，本协议按《苏建价（2005）336号文》计算建筑面积，阁楼预留洞口，不计算面积，车库层按全面积计算等。在工程质量保修书中约定质保金为5%；保修期为一年，自工程完工之日起，在一年保修期满后三十日内全额返还。2016年1月26日，北孔庄村委会与盛亚建设集团有限公司（成汇公司原名称）还签订了《施工补充合同》，对承包范围、合同外价款调整、建筑面积计算、工程价款及拨付等进行了约定。 2018年5月3日，北孔庄村委会出具证明一份，内容为北孔庄村委会发包给盛亚建设集团有限公司（成汇公司原名称），工程名称为杨屯镇南仲山村孔庄片区安置小区二标8#、9#、10#、18#、19#、20#、21#楼，实际施工人是肖建，盛亚建设集团有限公司让肖建承建的。 二、2016年1月29日，江苏中瀚工程项目管理咨询有限公司出具苏中瀚审字（2016）第005号报告书，载明外墙涂料变更增加弹性涂料镇补单价22元/㎡，外墙墙砖变更增加高档劈开砖镇补单价22元/㎡，斜屋面及天沟变更增加丙纶卷材防水层镇补单价23元/㎡，单元梯间变更增加大理石面层镇补单价123元/㎡，审定造价合计1576600.21元。王学良在该报告书工程结算审定单上建设单位经办人处签字，成汇公司在施工单位处盖章。 变更工程费用审计明细表载明，K8#、K9#、K10#、K18#、K19#、K20#、K21#楼外墙涂料面积均为1325.39㎡，外墙砖面积均为1137.86㎡，屋面防水面积均为838.5㎡，梯间大理石面积均为294.99㎡。 单项工程竣工结算汇总表载明，3B户型变更（土建）计7栋，变更增加金额为121763.93元；二标段测桩费用（土建）10624.49元；90户型三个单元变更增加（安装）金额为167719.44元。 2016年11月10日，杨屯镇孔欢屯社区孔庄新村二标段K8#、K9#、K10#、K18#、K19#、K20#、K21#、K32#、K33#、K34#、K35#、K30#、K44#、K51#楼经施工单位成汇公司、建设单位孔庄村委会及监理单位、设计单位、勘察单位验收合格，并出具单位工程竣工验收证明书。该证明书载明开工日期2015年4月26日，完工日期2016年4月26日。2016年11月11日，孔庄村委会、成汇公司及监理单位办理工程竣工移交证书，载明工程于2016年11月10日验收并移交给孔庄村委会。 2017年11月，北孔庄村委会与成汇公司签署工程结算审定单，杨屯镇孔欢屯社区孔庄新村二标审定价为41137591.83元。马允建作为成汇公司的经办人签字。 三、2018年1月20日，肖建出具收条，内容为：“今收到孔庄二标盛亚公司及马允建付肖建工程款16696900元，变更增加款已付共计976200元交质检站45000元、徐州盛亚公司企业税359763元，工程总费用及质检站剩余费用共计62793元，合计总收款18140756元（实际应为18140656元）正，以前付款手续全部作废，不再从算。肖建2018.1.20日”。马允建亦在该收条上签名。 2018年3月29日，肖建、马允建签署协议书一份，内容为：“一、经共同确认孔庄村安置片区，二标段和三标段的工程的有关事项如下：肖建单独大包了8#、9#、10#、18#、19#、20#、21#，杨屯镇政府的节点付款，由盛亚公司收到的工程款交给马允建，然后再由马允建支付给肖建。工程保证金交给徐州盛亚公司王学剑，肖建交了45万（已退还42万元）。农民工保证金肖建交付15万元（交付的农民工保证金至今没有退还），共同交付马允建转交给沛县建设局并开具总票。二、在工程款的给付、保证金的退回，税款的支付中存在多付或者少付的问题，共同认可按照月利率千分之25计息支付资金占用期间的利息，按季度支付。三、本协议经签字或者按手印后生效”。 四、成汇公司与北孔庄村委会之间未进行结算，双方对于欠付工程款数额存在争议。根据沛县佳苑建设发展有限公司出具的孔庄二标付款情况记载，涉案工程尚欠工程款数额为694397.73元。

综上，一审事实认定、法律适用错误，证据采信不当，请二审法院支持成汇公司的上诉请求。

一审法院认为：北孔庄村委会经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。原、被告之间的建设工程施工合同，因违反法律强制性规定，为无效合同，但该工程已竣工验收并交付使用，肖建有权要求被告支付工程款。 一、关于原被告各方的关系及付款责任。 根据《建设工程施工合同》、验收记录、工程结算审定单等证据可以认定，北孔庄村委会系沛县杨屯镇南仲山村孔庄片区安置小区Ⅱ标工程的发包人，成汇公司为该工程的承包人。根据原、被告及第三人的陈述及肖建提供的证据能够认定肖建为涉案沛县杨屯镇南仲山村孔庄片区安置小区Ⅱ标K8#、K9#、K10#、K18#、K19#、K20#、K21#楼的实际施工人。 庭审中，成汇公司主张与肖建之间不存在合同关系，并提供了2013年7月9日王学剑与肖建、马允建、王学良签订的协议书，但成汇公司对于其与王学剑之间的关系没有向法庭予以明确，根据北孔庄村委会与盛亚建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》记载，成汇公司取得案涉工程系在2014年1月16日，在王学剑与肖建等人达成协议书时成汇公司并未取得涉案工程，而在成汇公司取得涉案工程后，工程由肖建及马允建等人施工，成汇公司付款亦直接支付给马允建、肖建，进而能够认定成汇公司与肖建、马允建之间存在建设工程转包关系。成汇公司将工程转包给无施工资质的肖建、马允建施工，双方的施工合同无效。但涉案工程已经竣工验收并交付使用，成汇公司应当向肖建支付工程款。对肖建要求成汇公司承担支付工程款义务的主张，一审予以支持。 北孔庄村委会作为涉案工程的发包方，应当在欠付工程款范围内承担责任。虽然成汇公司与北孔庄村委会之间尚未进行结算，但根据肖建提供的沛县佳苑建设发展有限公司出具的孔庄二标付款情况记载，涉案工程尚欠工程款数额为694397.73元。成汇公司对该欠款数额持有异议，认为欠款数额高于694397.73元，北孔庄村委会则认为应当扣减维修费用，但并未提供证据加以证实。故沛县佳苑建设发展有限公司出具的孔庄二标付款情况应作为发包方对工程未付款数额的认可，北孔庄村委会应当在欠付工程款694397.73元范围内对肖建承担责任。 二、关于工程款数额。 肖建主张其工程款按成汇公司与北孔庄村委会施工合同约定的815元/㎡计算，鉴于成汇公司与肖建之间并未约定工程价款的计算方式，故对肖建要求按成汇公司合同价计算工程款的主张，一审予以支持。 肖建主张每栋楼面积为3322.3896㎡，成汇公司予以认可，一审予以确认。肖建该部分工程款为18954232.67元（815元/㎡×3322.3896㎡×7）。 关于变更增加部分。江苏中瀚工程项目管理咨询有限公司出具苏中瀚审字（2016）第005号报告书外墙涂料变更增加弹性涂料镇补单价22元/㎡，外墙墙砖变更增加高档劈开砖镇补单价22元/㎡，斜屋面及天沟变更增加丙纶卷材防水层镇补单价23元/㎡，单元梯间变更增加大理石面层镇补单价123元/㎡。变更工程费用审计明细表载明，K8#、K9#、K10#、K18#、K19#、K20#、K21#楼外墙涂料面积均为1325.39㎡，外墙砖面积均为1137.86㎡，屋面防水面积均为838.5㎡，梯间大理石面积均为294.99㎡。因此，该部分变更增加工程的款项为768325.39元（外墙涂料22元/㎡×1325.39㎡×7+外墙砖22元/㎡×1137.86㎡×7+屋面防水23元/㎡×838.5㎡×7+梯间大理石123元/㎡×294.99㎡×7）。 单项工程竣工结算汇总表载明，3B户型变更（土建）计7栋，变更增加金额为121763.93元；二标段测桩费用（土建）10624.49元；90户型三个单元变更增加（安装）金额为167719.44元。肖建实际施工的部分应分摊273413.69元。 肖建的工程款总额为19995971.75元（18954232.67元+768325.39元+273413.69元）。 三、关于已付款。 2018年1月20日，肖建出具的收条载明总收款18140656元，并写明“以前付款手续全部作废，不再从算”，故对该收款数额一审予以确认。 四、关于保证金等。 肖建主张成汇公司应当退还保证金450000元，农民工保证金150000元，替马允建多交税收164742.90元，马允建借肖建材料款10876.5元，马允建应退招标办费用12800元，合计788419.40元。但根据肖建的陈述，保证金45万元已付42万元，农民工保证金15万元在肖建制作的转款明细中显示已退还。另根据肖建提供的收款明细可以看出，肖建总收款金额为17876200元，超过2018年1月20日出具的收条记载金额，故对肖建主张的保证金，一审不予支持。至于肖建主张的其他项目，肖建提供的证据不足以证实上述款项，且上述款项均发生在肖建与马允建之间，故一审不予支持。 五、关于工程款利息。 肖建与成汇公司、马允建之间未对工程款的支付时间作出约定，因涉案工程于2016年11月10日竣工验收合格，故一审法院支持肖建的工程款利息自2016年11月11日起计算。肖建施工的工程，成汇公司与北孔庄村委会约定的质保金为工程款的5%，同时约定“保修期为一年，自工程完工之日起，在一年保修期满后三十日内全额返还”，因此工程款中的999798.59元（19995971.75元*5%）应作为质保金于2017年5月26日支付。肖建主张的利率标准过高，一审支持2019年8月19日前的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，超出部分一审不予支持。 综上，成汇公司尚欠肖建工程款1855315.75元及利息，北孔庄村委会作为案涉工程的发包人应当在欠付工程款范围内对肖建的上述工程款承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、成汇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付肖建工程款1855315.75元及利息（以855517.16元为本金，自2016年11月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日；以999798.59元为本金，自2017年5月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日后的利息以1855315.75元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、沛县杨屯镇北孔庄村民委员会在欠付工程款694397.73元范围内对上述债务承担还款责任。二、驳回肖建的其他诉讼请求。案件受理费54410元，由肖建负担30010元，由成汇建设集团有限公司负担24400元，沛县杨屯镇北孔庄村民委员会在欠付工程款范围内负担。 本案二审期间争议焦点为：肖建要求成汇公司直接向其支付涉案工程款及利息的主张能否成立。 二审中，成汇公司提交了其与王学剑在2014年3月1日签订的《承包协议》一份，证明涉案工程系由成汇公司包给王学剑，成汇公司和肖建之间没有合同关系。 经质证，肖建对该证据真实性不予认可。 经质证，北孔庄村委会认为，未见过该协议。 经质证，马洪清认为，该证据真实可信，其父马允建系从王学剑承接的涉案工程。 北孔庄村委会与盛亚建设集团有限公司（成汇公司原名称）签订的《施工补充合同》的时间应为2013年1月26日，其余查明事实与一审一致。 本院认为：关于肖建要求成汇公司向其支付涉案工程款及利息的主张能否成立的问题。 关于肖建与马允建之间的关系问题。北孔庄村委会与成汇公司签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程单价为815元/平方米。王学剑与马允建、肖建、王学良，签订的《协议书》，约定将涉案工程交给马允建、肖建、王学良完成，该三人向王学剑支付25元/平方米的咨询劳务费用。马允建与肖建2017年4月16日签订的《沛县杨屯镇孔庄村二标段（8＃、9＃、10＃、18＃、19＃、20＃、21＃楼）工程结算》记载，涉案工程单价为784.5元/平方米。马洪清陈述，马允建从王学剑处承包涉案工程后，又分包给肖建，涉案工程总包单价为815元/平方米，王学剑抽取25元/平方米的“劳务咨询费”，马允建抽取5.5元/平方米“劳务咨询费”后，以784.5元/平方米的单价分包给肖建。马洪清的陈述与上述证据能够相对应，本院予以采信，即肖建与马允建之间系建设工程分包合同关系，马允建将涉案工程分包给肖建，马允建系肖建的合同相对人。本案一审期间，经法庭释明后，肖建明确表示不向马允建的继承人马洪清主张欠付工程款。而基于合同相对性原则，成汇公司并非肖建的合同相对方，肖建应向马允建主张欠付工程款，而不能直接向成汇公司主张工程款，另外，成汇公司与马洪清在庭审中均认可两者之间的工程款已经结清，故对于肖建直接要求成汇公司向其支付欠付工程款及利息的主张，本院不予支持。因肖建明确不要求其合同相对人承担责任，对于肖建要求北孔庄村委会在成汇公司未付工程款范围内承担连带责任的主张，亦无依据，本院不予支持。 综上所述，成汇公司上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初4211号民事判决； 二、驳回肖建的诉讼请求。 一审案件受理费54410元，由肖建负担；上诉人成汇建设集团有限公司预交的二审案件受理费21498元，由肖建负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　潘全民 审 判 员　苏　团 审 判 员　胡元静

法官助理　王海明 书 记 员　赵　莹