***、安徽尊龙环保节能建材有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省淮北市相山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0603民初2221号

原告：***，男，1969年11月25日出生，汉族，无固定职业，住河南省郑州市。

委托诉讼代理人：杨德文，安徽徽晟律师事务所律师。

被告：安徽尊龙环保节能建材有限公司，住所地安徽省淮北市相山区凤凰山工业园。

法定代表人：杨雁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙秀桂，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：马鹏，安徽安港律师事务所律师。

第三人：成汇建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市新生街社区综合服务楼416室。

法定代表人：王**，该公司董事长。

原告***与被告安徽尊龙环保节能建材有限公司（以下简称尊龙建材公司）、第三人成汇建设集团有限公司（以下简称成汇建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨德文，被告尊龙建材公司的委托诉讼代理人马鹏到庭参加诉讼。第三人成汇建设公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。诉讼中，尊龙建材公司解除对葛长侠的授权委托，另行委托马鹏为其诉讼代理人。另，***申请追加其挂靠的盛亚建设集团有限公司（现变更为成汇建设公司）为本案第三人，本院予以准许。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令尊龙建材公司支付工程款88万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年11月13日起计算至全部款项清偿之日止）；2.本案诉讼费用由尊龙建材公司承担。诉讼中，***变更第１项诉请为：判令尊龙建材公司支付工程款772417元及利息100800元（按年利率4.35%自2018年7月暂计算至2021年6月，款清息止）。事实与理由：2013年9月14日，尊龙建材公司与盛亚建设集团有限公司（现变更为成汇建设公司，以下均称成汇建设公司）签订了《建设工程施工合同》，工程名称为公租房，工程地点位于安徽省淮北市相山区××工业园区，工程内容为六层框架公租房。合同约定了承包范围、合同工期、质量标准、价款等内容。***挂靠成汇建设公司作为实际施工人承建案涉工程。合同签订后，***按照合同约定，组织人员及设备进驻工地施工，现该工程已经验收合格使用，经双方结算，尊龙建材公司尚欠***工程款未付。***多次催要未果,遂诉至本院，望判如所请。

尊龙建材公司辩称：尊龙建材公司已经向***支付3202068元工程款，因***在施工过程中，施工能力不足，管理混乱，双方于2014年12月1日就案涉工程施工进行了解除。本案合同总价款为4682664元，扣除尊龙建材公司垫付的材料款838076元，支付的工资235613元，工程产生的维修费用4.60万元，***施工严重超期应承担的相应违约损失72万元，及***应开具发票费用449535.74元，***应向尊龙建材公司支付808629元。对此已经提起反诉，***应承担尊龙建材公司上述损失。

成汇建设公司未提交书面答辩意见，亦未提供证据。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月25日，尊龙建材公司与***签订《工程承包合同》，约定：***负责承建尊龙建材公司公租房，建筑面积4459.68㎡，按发包方要求，严格按图纸要求施工完成；开工日期2013年9月1日，竣工日期2014年3月15日；本工程包干总金额为4682664元；工程完工由质监部门竣工验收后，发包方向承包方支付合同总价的25%，余合同总价的5%作为质量保证金，自验收之日起两年后一个月内无质量问题无息全额返还承包方；承包方保证按合同规定按时、按质完成本工程，每超期一天，罚金2000元等内容。后***挂靠成汇建设公司以成汇建设公司名义于同年9月1日与尊龙建材公司签订《建设工程施工合同》，约定：发包人尊龙建材公司，承包人成汇建设公司；工程内容六层框架公租房；承包范围主体(按图纸施工)；开工日期2013年9月1日，竣工日期2013年12月31日；合同价款4985744.67元；双方协商同意承包方让利6.1%（计303080.67元）。尊龙建材公司、成汇建设公司分别在合同落款发包人处及承包人处加盖公章，该合同经淮北市招标采购管理局、淮北市建筑工程管理处备案。2014年12月1日，尊龙建材公司（甲方）与***（乙方）签订《补充协议》，约定：由于公租房工程已超过交付期（合同约定交付日期为2014年3月15日），但乙方出现经济困难，无力继续施工，现甲乙双方经过协商一致同意：剩余工程由甲方负责组织施工；剩余工程有地板砖等，剩余工程的材料费、人工费由甲乙双方共同询价，经甲乙双方签字确认后，由甲方组织人员进行施工，剩余工程所产生的全部费用由乙方承担，甲方可先行支付，支付后从乙方剩余的工程款中直接扣除；甲方在组织施工过程中，由乙方负责技术指导，施工质量由乙方负责。甲方指派孙秀桂为本工程全权负责人，乙方指派顾美胜为本工程全权负责人；2014年11月11日之前公租房项目施工过程中所发生的债务由乙方承担，自2014年11月12日起，甲方对外对剩余工程所产生债务承担责任，以甲方出具并加盖甲方印章的债务凭证为准，甲方支付后，从乙方剩余工程款中直接扣除等内容。当日，双方对2014年11月11日后尊龙公租房未完成工程制作清单，共19项未完工项目，其中第6项为“窗户扇部分没有安装，楼梯间窗户没有护栏”，***在该清单落款处签字认可。

诉讼中，***申请对其在案涉尊龙公租房项目中施工的工程量造价鉴定，后变更鉴定事项为对尊龙建材公司在案涉工程中已经完工工程量部分造价鉴定。本院依法委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司对上述事项予以造价鉴定，该所于2021年3月23日出具皖世诚基鉴【2021】122号《工程造价鉴定书》，鉴定书载明工程造价原则：未完工程量计算依据现场建设单位实际完成工程量，信息价没有的材料依据现场建设单位施工材质确定市场价，定额套用安徽省2009计价定额综合单价，材料价格按照《补充协议》签订日期当月淮北工程造价信息价计入，税金按3.539%计入。鉴定书对工程鉴定情况说明如下：塑钢窗扇价格按信息价整个窗户价格的70%计入；室外坡道及坡道栏杆、护窗栏杆不在双方确认的19项中，但现场勘查时双方共同认可为建设单位施工，计入本次鉴定结果；未完工程量确认中第6项窗户扇部分未安装，踏勘现场都已安装完毕，具体未安装的工程量双方未达成一致意见，该部分作为争议金额未计入本次鉴定结果，所有窗扇金额为200663.11元。鉴定结果：该工程鉴定金额为963582.59元。（不含窗扇争议金额200663.11元）。鉴定费3万元（由***预交）。***以尊龙建材公司名义将门窗工程分包与淮北市明珠装饰广告工程有限公司，许涛作为代理人签订合同，双方约定承包范围及方式：包工包料、制作安装；施工日期：自2014年3月8日至2014年4月20日止；工程价款：本工程实行固定单价180元/平方米，工程量800平方米，总造价约15万元；合同签订后5日内甲方预付5万元等内容。

***主张上述工程造价鉴定书所套用安徽省2009计价定额综合单价实际高于合同约定标准，本案中尊龙公租房的合同价为1050元/平方米，但市场承包价在1450元/平方米左右，按市场价计算未完工工程造价对其显失公平，因案涉书面合同未明确约定相关标准，经与鉴定机构沟通，确定案涉项目材料合同约定单价是否低于计价定额综合单价需鉴定全部工程造价，向***说明后，其未提出相关鉴定申请，其亦未举证证明双方约定的单价低于当时市场价。其在庭审前表示对于尊龙建材公司后续施工的部分按照市场定额价计算认可。

另查，尊龙建材公司先后支付***工程款、工人工资、材料款等合计3278068元(3202068元+7.60万元)。

上述事实，有当事人提供的工程施工合同、建设工程施工合同、中标通知书、门窗施工合同、结算单、塑钢推拉窗安装及付款情况说明、微信转账记录、补充协议、皖世诚基鉴【2021】122号《工程造价鉴定书》、鉴定费票据、未完工清单以及当事人的陈述等证据在卷佐证，经审查，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同为无效合同。本案中双方当事人均认可成汇建设公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，本案实际施工人为***，故***借用成汇建设公司名义签订的《建设工程施工合同》系无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案借用资质的实际施工人***可向发包方尊龙建材公司主张工程款。

关于工程款数额，***施工的工程为未完工程，之后的工程由尊龙建材公司继续组织施工。诉讼中双方对尊龙建材公司已完工程造价存在争议，***对此申请鉴定，尊龙建材公司认可该鉴定意见，双方争议的焦点为案涉窗扇部分由谁完工，该部分工程款是否应予扣除。双方在未完工19项工程中记载为窗户扇部分没有安装，***主张其已购置完毕并进行大部分安装，仅余几扇放置现场没有安装，尊龙建材公司主张由其进行施工，结合双方签订补充协议约定“剩余工程的材料费、人工费由甲方双方共同询价，经甲乙双方签订确认后，由甲方组织人员进行施工。”的内容，窗扇作为未完工工程部分的内容，尊龙建材公司作为合同履行一方应对举证证明其对窗扇工程进行施工的事实。***提供的门窗施工合同、结算单、塑钢推拉窗安装及付款情况说明、微信转账记录，虽未能形成完整的证据链，但相比较而言证据的证明效力显然高于尊龙建材公司，本院综合双方当事人举证及具体案情，酌情考虑窗扇工程***施工部分为18万元，相应地尊龙建材公司施工部分工程款为20663.11元。据此计算，尊龙建材公司尚欠***工程款数额为723430.97元（4985744.67元-3278068元-963582.59元-20663.11元）。

关于逾期付款利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，***请求自2018年7月31日（晚于起诉日期）起支付逾期付款利息至付清款之日止，有事实和法律依据，应予支持。但***请求按照年利率4.35%计算，没有合同和法律依据，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算（如果上述利率超过年利率4.35%，按照年利率4.35%计算利息）。关于鉴定费3万元，案涉鉴定的范围为尊龙建材公司施工部分，因双方针对未完工部分仅约定项目及部分数量，无法确定相应的工程造价，结合本案具体情况，酌定由***与尊龙建材公司各负担1.50万元。

关于尊龙建材公司就工程质量提起反诉问题。尊龙建材公司在对方***申请工程款鉴定时，本可就其抗辩意见及反诉主张一并申请工程质量鉴定，本案工程造价鉴定由于鉴定范围的变更以及补充材料等事宜，以致鉴定意见作出时周期较长，期间数次与双方当事人进行沟通，尊龙建材公司在时隔两年之余才提出反诉及鉴定申请，明显拖延诉讼进程，影响诉讼周期，本院对尊龙建材公司的反诉请求不予受理，并已释明可另行诉讼以维护其合法权益。关于税费问题。增值税发票因可以抵扣相应税金，必然牵涉并影响到合同的价款，本案当事人已就税费承担进行约定，收款人也应当依法提供发票，否则无疑增加付款人的经营成本。根据合同法规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。因此，开具、交付发票的行为是收款人向付款人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务，是合同的从给付义务。从给付义务的性质决定了其具有独立可诉性，鉴于尊龙建材公司在一审法庭辩论前未提起反诉，故本案对此不予处理，其可另行诉讼解决。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第一条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、安徽尊龙环保节能建材有限公司于本判决生效后十五日内支付***工程款723430.97元及利息（以723430.97元为基数，自2018年7月31日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止，且上述利率标准不得超过年利率4.35%标准）；并支付工程造价鉴定费1.50万元。

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12532元，由***负担1532元，安徽尊龙环保节能建材有限公司负担11000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。

审　判　长　　王　鸿

人民陪审员　　周艳凤

人民陪审员　　曹晓东

二〇二一年十二月十四日

书　记　员　　刘国庆

附本判决适用的法律规定：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条第二款民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）

第一条第一款招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。