泰安容大建筑工程有限公司
泰安容大建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
山东省泰安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2021)鲁09民终118号
上诉人（原审原告）：泰安容大建筑工程有限公司，住所地：新泰市小协镇，统一社会信用代码91370982169591053K。
法定代表人：安文明，董事长。
委托诉讼代理人：赵进，山东青阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐娜，山东青阳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1961年2月27日生，汉族，居民，住新泰市。
委托诉讼代理人：李强，山东杞都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚思平，男，1963年1月6日生，汉族，居民，住新泰市。
委托诉讼代理人：郑斌，山东平畴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1970年11月14日生，汉族，居民，住新泰市。
委托诉讼代理人：郑斌，山东平畴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张峰，男，1970年12月8日生，汉族，居民，住新泰市。
委托诉讼代理人：郑斌，山东平畴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈立忠，男，1964年8月12日生，汉族，居民，住新泰市。
委托诉讼代理人：郑斌，山东平畴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新泰市陶瓷厂，住所地：新泰市小协镇。
诉讼代表人：新泰市陶瓷厂破产管理人。
负责人：高伟，新泰市陶瓷厂破产管理人组长。
委托诉讼代理人：张新成，山东习德律师事务所律师。
原审第三人：曹宝卿，男，1973年1月28日生，汉族，住新泰市。
原审第三人：安广超，男，1976年3月3日生，汉族，住新泰市。
原审第三人：李吉坤，男，1965年1月9日生，汉族，住新泰市。
原审第三人：毕研佐，男，1986年7月1日生，汉族，住新泰市。
原审第三人：李冠光，男，1964年3月2日生，汉族，住新泰市。
原审第三人：韩名柱，男，1971年8月13日生，汉族，住新泰市。
原审第三人：董明，男，1981年8月5日生，汉族，住新泰市。
原审第三人：刘绪东，男，1969年4月20日生，汉族，住新泰市。
原审第三人：郭信朋，男，1973年12月13日生，汉族，居民，住新泰市。
原审第三人：柏士行，男，1962年10月10日生，汉族，住新泰市。
上诉人泰安容大建筑工程有限公司与被上诉人***、姚思平、***、张峰、陈立忠、原审第三人安广超、曹宝卿、李吉坤、毕研佐、韩明柱、李冠光、董明、刘绪东、郭信朋、柏士行因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初7408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本院认为，本案涉案工程已经完工并交付使用，且被上诉人***亦申请鉴定机构对涉案工程的总造价进行了鉴定，认定涉案工程的总价款为46179700.98元，各方当事人对鉴定结论亦予以认可，可以作为认定涉案工程总价款的依据，故本案争议主要在于已付款数额的认定、甩项工程款扣减数额的认定以及承担责任主体的确定三个方面。
首先，关于已付款的数额问题。经审理，各方当事人对于由被上诉人***、姚思平直接向上诉人支付工程款23315205元没有争议，而对于间接支付给第三人安广超、李吉坤、柏士行、曹宝卿共计工程款5084954元的事实，现有证据亦能够予以证实，上述两部分款项应从尚欠工程款中予以扣除。
其次，关于甩项工程应扣减的工程款数额问题。二审中，被上诉人***主张甩项工程均系由其安排，并且均系他与甩项工程的施工方进行的结算，要求从总工程造价中扣减甩项工程款。现上诉人与被上诉人对甩项工程的价款数额分歧很大，但甩项工程的本质是上诉人未进行施工的部分工程，需要从上述各方当事人无异议的鉴定报告中扣减出相应甩项范围的工程款数额即可。一审法院对举证责任的分配过于机械，并仅因甩项工程存在争议即驳回了原告的全部诉讼请求，属于对于案件基本事实认定不清。现上诉人申请对甩项工程的价款进行司法鉴定，并明确表示不同意由二审直接予以处理，故本院二审无法启动鉴定程序，为查明案件事实，确定甩项工程范围和甩项工程应扣减的工程款数额，减少当事人诉累，该案发回后由一审法院依据当事人申请启动鉴定程序为宜。
最后，关于承担责任的主体问题。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定，公司被宣告破产，清算期间不得从事与清算无关的活动。而新泰市陶瓷厂在涉案合同签订前已经被一审法院宣告破产，清算期间不得从事与清算无关的活动，其在涉案合同中加盖公章未经过破产管理人的同意或授权，且二审中，新泰市陶瓷厂破产管理人亦主张被上诉人***、姚思平、***、张峰、陈立忠的行为不是职务行为，而系个人行为，并且涉案工程的工程款支付以及售房款项的收取均系由被上诉人***、姚思平通过其个人账户办理，并未使用新泰市陶瓷厂的账户，涉案合同的签订、履行以及出售，新泰市陶瓷厂均未实际参与。上诉人一审中的诉讼请求系要求五个自然人即被上诉人***、姚思平、***、张峰、陈立忠承担责任，并未要求被上诉人新泰市陶瓷厂承担责任。发回重审后，应进一步查清承担责任的主体问题。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初7408号民事判决；
二、本案发回山东省新泰市人民法院重审。
上诉人泰安容大建筑工程有限公司预交的二审案件受理费156122元予以退回。
审判长 李鸿雷
审判员 刘增凯
审判员 张晓丹
二〇二一年四月七日
书记员 苏 倩
