湖某某建设开发有限公司、龙山天翔房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省龙山县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘3130民初1791号 原告：湖***建设开发有限公司。住所地：湖北省宣恩县珠山镇工农街105号。统一社会信用代码为：914228255914873741。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1975年6月30日出生，土家族，湖南省龙山县人，住龙山县，系原告公司员工。 被告：龙山天翔房地产开发有限公司。住所地：湖南省龙山县民安街道办事处新建路（财富名都一栋二单元202室）。统一社会信用代码：91433130344833532X。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：张自军，男，1968年7月16日出生，土家族，湖南吉首市人，住吉首市，系被告公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖南湘龙律师事务所律师。 第三人：***，男，1970年8月2日出生，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县。 原告湖***建设开发有限公司（以下***羽公司）与被告龙山天翔房地产开发有限公司（以下简称天翔公司）及第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告耀羽公司的委托诉讼代理人***，被告天翔公司的委托诉讼代理人张自军、***以及第三人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告耀羽公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告天翔公司按2022年3月10日签订的《协议书》全面履行，并按实际结算结果支付原告工程款；2、本案诉讼费用由被告承担。开庭时原告耀羽公司对以上第一项诉讼请求进行如下明确：1、请求判令被告按司法鉴定方案一结论支付尚欠原告工程款15,782,410.82元；2、请求判令被告按《协议书》给原告支付原撤诉后产生的诉讼费、保全费、鉴定费共280,450元。事实与理由：2022年3月10日，原、被告及第三人***签订一份《协议书》约定：一、龙山县武陵．***商业广场一期3#楼，天翔公司同意对其中27,436㎡的建筑面积按**与***于2018年1月28日签订的《施工承包合同》的约定给耀羽公司支付工程款；对其中16,151㎡的建筑面积按耀羽公司与天翔公司于2018年2月7日签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的2014定额下浮12%作为结算依据，该合同约定的2014定额下浮6%不再履行。二、如果撤诉后，耀羽公司、天翔公司及***于2022年4月5日前就案涉工程结算达不成一致意见，同意由法院另行指定鉴定机构进行庭前鉴定工作，此鉴定作为三方支付工程款的依据。该协议还对原冻结事项、鉴定事项、费用负担等作了明确约定，其中对撤诉后产生的诉讼费、保全费、鉴定费共560,900元，约定由原、被告各承担280,450元。 被告天翔公司未予书面答辩，其委托诉讼代理人当庭辩称：1、原告刚才开庭时才明确其诉讼请求为按鉴定结论方案一确定工程价款，属于其原诉讼请求不明确，故应重新给被告方举证期和答辩期；2、原、被告及第三人于2022年3月10日签订的协议书，明确了结算原则。但鉴定机构作出的鉴定结论超过了该协议书的约定，故鉴定结论不能作为本案的定案依据，案涉工程款应按照三方签订的协议书内容进行结算。 第三人***述称，同意按三方签订的协议书约定和鉴定结论的方案一作为结算依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了相应证据，本院组织双方当事人进行了举证和质证。 原告耀羽公司为支持其诉讼请求当庭列举了以下证据： 1、2022年3月10日三方签订的《协议书》1份；拟证明原、被告及第三人对案涉工程结算在人民法院的主持下签订协议，并进行了明确约定。 2、2022年8月30日司法鉴定报告1份；拟证明案涉工程的工程总造价应以鉴定结论（方案一）为74,592,410.82元为据，工程欠款为该鉴定金额减去被告已支付5,761万元，再减去法院先予执行款120万元，被告还应支付原告工程款15,782,410.82元。 3、2018年2月7日原、被告签订的《湖南省建设工程施工合同》1份、2018年1月28日第三人***与**签订的《施工承包合同》1份、2018年6月3日原告与湖南一鼎混凝土有限公司签订的《补充协议》1份、2020年6月1日武陵***商业广场1、2号楼建设会议纪要1份、湖南一鼎混凝土有限公司混凝土销售对账单15份；拟证明原、被告双方就案涉工程签订了合同，并就有关混凝土价格进行了调整。会议纪要证实被告天翔公司知道和同意该价格调整。 被告天翔公司对原告以上证据的质证意见：对原告证据1即三方签订的《协议书》的真实性、合法性均无异议，需要说明的是该协议中双方约定的结算依据是两个，一是对3#楼其中27,436㎡的结算依据是按***与**签订的《施工承包合同》结算；二是对3#楼其中16,151㎡是按照原、被告双方签订的《湖南省建设工程施工合同》约定并参照2014定额下浮12%结算，而不是按其他标准结算。对原告所提交的证据2即司法鉴定报告，已当庭向法院提交书面异议，主要观点为，首先，被告天翔公司认为案涉工程混凝土调差价格不能按鉴定报告的方案一结算，请求按其中的方案二结算，因为方案一所采信的会议纪要确定的混凝土价格调整只针对1#和2#楼，没有针对原告方承包施工的3#楼；其次鉴定报告中结算的工程量和工程造价均与实际有误，请求与鉴定公司核对工程量和工程造价。对原告证据3的真实性没有异议，但对关联性有异议，双方签订的《协议书》否认了会议纪要和补充协议的调差价格，该会议纪要约定的不是3#楼的混凝土调差价格。 第三人***质证认为，原告提交的以上证据都是真实可信的。同时认为2020年6月1日的《会议纪要》没有写明3#楼是因为记录人员错误，因为如果会议纪要不涉及原告施工的3#楼，就不会通知原告和第三人参加会议，故该会议纪要确定的内容对3#楼有效。 被告天翔公司为支持自己的主张当庭提交如下证据： 1、被告天翔公司向原告耀羽公司支付工程款明细2份；拟证***公司已向原告方支付工程款5,761万元，另外起诉后由法院裁定先予执行120万元给原告方支付了工程款。共计已支付原告工程款5,881万元。 2、2022年3月10日三方签订的《协议书》1份，拟证明该协议系在人民法院主持下签订，应以该协议第一条作为本案结算依据。 3、2018年1月28日第三人***与**签订的《施工承包合同》1份；拟证明该合同第四项确定了固定结算价格，对钢筋、商砼（即混凝土）调差部分确定了固定价格。 原告耀羽公司对被告以上证据的质证意见：对被告提交的以上三组证据均没有异议，但对其中证据3的证明目的有异议，认为案涉工程的钢筋、商砼（即混凝土）调差部分应当按照双方合同和实际发生的事实进行计算，双方合同中明确规定了钢筋、商砼应进行差价调整，而不是被告主张的固定价格。 第三人***对被告以上证据的质证意见：对三组证据的真实性无异议，其余质证意见与原告意见一致。 第三人***未向本院提交证据。 经当庭举证、质证，本院对上述双方当事人列举的证据认证认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告耀羽公司提交的证据1即三方签订的《协议书》，该证据符合证据的三性原则，且原、被双方及第三人均同意按该协议约定结算，与本案具有关联性，故本院予以采信。对原告耀羽公司提交的证据2即鉴定报告，该鉴定报告系双方当事人及第三人根据自愿签订的《协议书》内容在法院主持下共同选定的司法鉴定机构作出的，该鉴定结论形成前，鉴定机构对各方提出的鉴定意见已明确回复，同时经被告方申请，第二次开庭时鉴定机构又派专门人员出庭对当事人提出的意见进行了解释和说明。本院认为该鉴定报告符合鉴定要求，其鉴定结论具有科学性和专业性，符合案情实情，应当作为法院对案涉工程进行结算的依据予以采信，只是在选择采信该鉴定报告中的鉴定方案一或方案二问题上，法院需根据案涉合同和客观事实进行依法采信。本院认为，该鉴定报告采用的方案一，系根据2020年6月1日武陵***商业广场1、2号楼建设《会议纪要》确定的内容对原告耀羽公司实际施工的3#楼进行的结算结果，但是该《会议纪要》没有写明对3#楼结算适用，且开庭质证中被告天翔公司也明确该会议纪要只针对1#和2#楼可按此标准结算，对原告方施工的3#楼不能适用此标准结算，本案应根据三方签订的协议书，并参照该鉴定报告方案二即采用市场信息价格进行材料调差结算。故本院在原告方无法提供其他充分证据佐证的情况下，依法应当采信被告方提出的观点，即对原告方施工的3#楼不采信该鉴定报告中方案一进行结算，同时对被告天翔公司提出的关于该鉴定报告的其他异议，因没有充分证据及理由，依法不予支持，并认为对原告方施工的3#楼应当按照该鉴定报告方案二的结论予以结算。对原告耀羽公司提交的证据3，该组证据的客观真实性，被告方及第三人均予以认可，本院应予确认。但该组证据只能够证明原告方对案涉工程进行施工和原告方实际购买商砼（混凝土）的实际价格，不能证明被告天翔公司对原告方施工的3#楼应按会议纪要内容结算，故本院对该组证据中证明案件事实部分予以采信，对证明材料调差部分不予采信。对被告天翔公司列举的证据1即已支付工程款明细，原告方及第三人均予以确认无误，符合证据三性原则，且能证明被告天翔公司实际已支付工程款5,881万元的情况，故本院予以采信。对被告天翔公司列举的证据2即三方签订的《协议书》，原告方及第三人均予以确认，能够证明三方均同意按该协议确定的内容进行结算，依法应当作为有效证据并予采信。对被告天翔公司列举的证据3即第三人***与**签订的《施工承包合同》，原告方及第三人均予以确认，本院予以采信。但是该证据达不到被告天翔公司的证明目的，因为该合同第四项内容除明确案涉工程造价由原定1,388元/㎡为基价外，同时还规定了钢筋和商砼调差部分和增加工程量部分应当按规定计算工程款，故该合同与司法鉴定报告中方案二确定的材料调差和增加部分工程量并不矛盾。被告天翔公司认为案涉工程中27,436㎡只能按1,388元/㎡固定价格结算的观点明显错误，本院不予采信。 经审理查明，被告天翔公司系武陵．***商业广场一期建设项目的开发商，原告耀羽公司系该项目中3#楼的工程施工承包方，第三人***系原告耀羽公司委托的案涉工程的施工负责人和垫资人。被告天翔公司将该开发项目中1#楼和2#楼工程发包给湖南东森建筑工程有限公司承建。被告天翔公司与公司股东**达成协议，约定案涉项目3#楼工程由股东**负责另找人承建，为此，2018年1月28日，**与第三人***签订《施工承包合同》，约定3#楼工程由***承包并垫资修建。同时还约定了工程造价、调差和增加工程量部分的结算方式等。为案涉工程建设资质合法备案，同年2月7日，原告耀羽公司与被告天翔公司又签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，约定由原告耀羽公司承包修建被告天翔公司发包的武陵．***商业广场一期3#楼，承包范围包括土建及水电安装，合同造价为79,034,048元，2019年8月7日竣工。第三人***代表原告耀羽公司对该案涉工程进行了具体施工。施工过程中，2020年6月1日，被告天翔公司、湖南东森建筑工程有限公司、原告耀羽公司及监理单位召开会议，就该项目中1#、2#楼建设中的有关问题进行研究，形成了《会议纪要》，主要确定了混凝土差价调整、砂石价等工程结算问题，但该《会议纪要》内容未涉及原告耀羽公司施工的3#楼。竣工后，原、被告双方因案涉工程结算发生纠纷，2021年3月16日，原告耀羽公司向本院起诉，本院经组织双方进行庭前会议交换了各自证据和质证。此后。经原告方申请，法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行了司法鉴定。2022年3月10日，在法院参与下，原、被告及第三人***共同签订了一份《协议书》，协议第一项明确约定：武陵．***商业广场一期3#楼龙山天翔公司同意对其中27,436㎡的建筑面积按**与***于2018年1月28日签订的《施工承包合同》约定支付工程款；对16,151㎡的建筑面积按湖***公司与龙山天翔公司于2018年2月7日签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的内容2014定额下浮12%作为结算依据。第二项约定：三方同意案件撤诉后，若三方于2022年4月5日前就工程结算达不成一致意见，由本院重新指定鉴定机构进行庭前鉴定工作，鉴定结论作为三方支付工程款的依据，鉴定费由两公司各负担一半。第五项约定：原告耀羽公司已交案件诉讼费、保全费、鉴定费共计560,900元，原、被告两公司各负担280,450元。该协议还对继续冻结金额、鉴定材料提供、工程款支付、撤诉等问题作了明确约定。次日，即2022年3月11日，原告耀羽公司自愿申请撤回该案起诉，本院裁定准许。此后，由于三方于2022年4月5日前未能达成结算协意见，2022年6月20日，原告耀羽公司向本院再次起诉，并向本院提出司法鉴定申请。本院受理后，经三方当事人重新选择司法鉴定机构，委托湖南和丰工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：方案一（混凝土按会议纪要定价）的造价结论为74,592,410.71元，方案二（混凝土按施工期信息价平均价）的造价结论为73,458,523.32元。 另查明，截止本案判决前，被告天翔公司已给原告耀羽公司及第三人***支付工程款5,761万元，本院作出先予执行裁定划拨被告天翔公司120万元，已支付原告方缴税。两项合计，原告耀羽公司及第三人***共领取工程款5,881万元。 本院认为，本案系原、被告双方及第三人之间因签订履行建设工程施工合同引起的案涉工程造价结算纠纷。经庭审，原告耀羽公司、被告天翔公司及第三人***均认为案涉工程应当按照三方签订的《协议书》内容进行工程结算。本案当事人争执的主要焦点是如何按三方签订的《协议书》内容对案涉工程造价进行结算，即本案如何采信鉴定报告结论的问题。 关于如何处理本案上述焦点问题。本案中，鉴于原、被告双方及第三人***均认可三方共同签订的协议书内容，该协议书又是在本院参与下当事人自愿签订的，属于当事人对自己民事权利的自愿处分，其效力应予认定。故该协议书应作为对案涉工程造价进行结算的基本证据。庭审中，各方当事人对按该协议书如何结算理解有明显分歧。原告耀羽公司及第三人***认为，该协议确定应分两部分按两份合同分别结算，同时在结算时，还应当按照2020年6月1日形成的《会议纪要》内容，对案涉工程所用混凝土等建材价格进行实际调差。即要求按照鉴定报告中方案一结论造价为74,592,410.71元进行结算。被告天翔公司认为，2020年6月1日形成的《会议纪要》只针对案涉项目中的1#和2#楼的混凝土等建材价格调差，不适用于原告耀羽公司及第三人施工的3#楼，故不同意按照鉴定报告中方案一结论进行结算，认为原告方施工的3#楼混凝土价格调差应当按鉴定报告中的方案二（即信息价格）进行调差，同时提出该鉴定报告中的钢筋、外墙漆、建筑面积等工程量有出入，故请求与鉴定公司核对后进行造价结算。经庭审核实，原告方施工的3#楼系由被告天翔公司股东**负责安排给原告修建的，其施工承包造价与被告发包的1#和2#楼不一致，因此，2020年6月1日形成的《会议纪要》，原告耀羽公司及第三人***虽然派人参加了会议，但《会议纪要》的内容确实没有涉及原告方施工的3#楼，故该《会议纪要》的混凝土等建材调差价格虽然有一定的合理性，但根据案涉工程发包实际情况和合同相对性原则，司法鉴定时对原告方施工的3#楼不宜采用该《会议纪要》确定的价格进行结算。应当根据三方签订的《协议书》约定，以《施工承包合同》和《湖南省建设工程施工合同》约定为基础，对建材调差部分应按照原告方施工期间发布信息价的平均价进行核算。故本院案涉工程结算依法采用鉴定报告中方案二结论即造价73,458,523.32元进行结算。至于被告天翔公司提出的该鉴定报告中的钢筋、外墙漆、建筑面积等工程量有出入等问题，在鉴定时鉴定机构已公开作出明确说明和书面答复，当事人收到回复后未再提出意见后，鉴定机构才作出正式鉴定报告。另外，经被告方申请后，第二次开庭时鉴定机构已派专门人员出庭作证对当事人的鉴定意见进行了充分说明和解释，证明该鉴定报告具有专业性和科学性，故本院对被告提出的异议不予采信。 综上，按鉴定报告方案二计算，原告耀羽公司及第三人***施工的3#楼工程造价为73,458,523.32元，减去已支付工程款5,881万元，被告天翔公司实际欠付原告方工程款14,648,523.32元。另外，根据三方签订的《协议书》约定，被告天翔公司还应给原告耀羽公司支付原撤诉案件的诉讼费、保全费、鉴定费共280,450元。由于本案属于我国民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后引起的民事纠纷案件，应当适用民法典的规定。据此，根据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第四百六十五条、第五百零九条第一款、第七百九十九条第一款之规定，判决如下： 1、限被告龙山天翔房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告湖***建设开发有限公司支付尚欠工程款共计14,648,523.32元； 2、限被告龙山天翔房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告湖***建设开发有限公司支付原已撤诉案件的诉讼费、保全费、鉴定费共计280,450元； 3、驳回原告湖***建设开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费118,175元，由被告龙山天翔房地产开发有限公司负担111,370元，由原告湖***建设开发有限公司负担6,805元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　向　艳 人民陪审员　　*** 二〇二二年十月二十四日 法官　助理　　黄　玮 书　记　员　　*** 附：本案法律文书条文 《中华人民共和国民法典》 第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。 第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第五百零九条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第七百九十九条第一款建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。