某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁03民终768号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年3月23日生，汉族，住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：孙**，山东大地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔翔，山东大地人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1987年6月27日生，汉族，住山东省青州市。

委托诉讼代理人：王丽丽，山东齐鲁（淄博）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王蒙蒙，女，汉族，1990年9月11日出生，与***系夫妻关系。

被上诉人（原审被告）：山东卓汇智能科技有限公司。住所地：山东省淄博市高新区鲁泰大道99号汇金大厦1109室。统一社会信用代码：9137030334929219xk。

法定代表人：刁国勇，董事长。

委托诉讼代理人：张伟，北京市冠腾（淄博）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司。住所地：上海自由贸易试验区世纪大道1568号27层。统一社会信用代码：9131000063126503x1。

法定代表人：李永明，董事长。

委托诉讼代理人：闫素洁，女，1994年5月14日生，汉族，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、山东卓汇智能科技有限公司（以下简称卓汇公司）、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初8623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求:1.请求人民法院撤销张店区人民法院(2021)鲁0303民初8623号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。1.被上诉人***与上诉人***之间并非一审法院认定的个人之间劳务关系，而是承揽关系。当事人之间存在控制、支配、管理和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬。在劳务关系中，提供劳务方与接受劳务方存在明显的管理与监督的从属关系。这种关系体现于提供劳务一方在一定程度上要受接受劳务方的支配，在完成工作中须听从接受劳务方的安排、指挥。劳务关系是以直接提供劳务为目的，提供劳务方按照接受劳务方的指使提供一定的劳务，提供劳务方通过提供劳务的过程获得报酬，更侧重于过程，即提供劳务方在接受劳务方授权或指示范围内从事相应的生产经营活动或其他劳务活动。劳务关系中，提供劳务方提供的劳务往往作为计付报酬的基础。劳务关系由于其标的为提供劳务的方式和手段本身，提供劳务的过程即为合同义务的履行。而根据《民法典》第770、771和772条的规定，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬而形成的合同关系。除有其他约定外，承揽人应使用自己的设备、技术和劳力完成主要工作。在承揽关系中，从承揽合同的基本特征可以看出，承揽合同需要承揽人按照定作人的要求完成工作，而且承揽人通常使用的自己的设备、技术和劳力完成工作。承揽人与定作人之间不存在管理与被管理的人身依附关系，承揽人具有独立性，定作人对承揽人没有监督、管理、控制或指挥的权利，承揽人基本是依靠自己的独立判断来进行工作，不受合同相对人的支配。承揽合同以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。承揽人按要求向定作人交付特定的工作成果，而承揽合同则侧重于结果，定作人几乎不参与承揽人完成工作的过程。承揽合同中，往往以承揽人交付的工作成果作为计付报酬的基础。承揽合同的标的为工作结果的交付，因此在合同义务履行完毕即工作成果交付。根据本案一审中查清的事实，2021年1月份，上诉人***在水电安装群里发布信息，欲将水电开槽工作承包出去，被上诉人***主动联系到上诉人，至2021年3月***到淄博创业创新谷一期建设项目A区(公共科技创业孵化中心)从事水电开槽工作，开槽所用工具也是由***自备，以完成水电开槽这项特定的工作成果为合同目的。***的工作具有独立性，其并非以***的设备、技术为依托而工作，也未受***的指挥、管理，***对***并不存在身份上的支配和从属关系，在完成案涉工程水电开槽的过程中自行提供工具设备，拥有专业技术，在人身方面又对***没有依赖性，且雇佣他人完成案涉工程水电开槽点过程中并非单纯的提供劳务，而是以完成一定的水电开槽为工作成果，因此本案符合承揽关系的特征，***与***之间是承揽合同关系而非雇佣合同关系，***是定作人，而***是承揽人。根据《民法典》第1193条：承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。承揽关系中，无论是承揽人自身损害或给他人造成损害，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任，如无相应过错，定作人不承担责任。

2.被上诉人***受伤是否是因脚手架拉杆断裂导致并不确定。案涉脚手架在被上诉人***受伤前一直在被正常使用中，没有任何断裂损坏，只是在***摔下后才发现脚手架拉杆断裂。***对该脚手架的使用方式是将三米高的铝合金梯子底部放置在脚手架上，顶部斜靠在墙上，被上诉人***站在梯子上手持开槽工具进行开槽作业。到底是因为脚手架一侧拉杆因承受斜置的梯子及***自身的重量致使受力不均，致使脚手架拉杆断裂从而导致***摔下?还是因被上诉人***手持开槽工具作业时操作不当致使梯子倒落将脚手架拉杆砸倒断裂?这对责任认定和赔偿的承担非常重要，但一审法官对此并未查清。

3.被上诉人***对其受伤具有重大过失，应当承担相应的责任。案涉施工工地配有施工用的升降机，但***认为使用升降级太慢、不方便，主动选择使用脚手架，并在脚手架上斜搭三米高的铝合金梯子，且在施工过程中没有采取系安全绳等保护措施。被上诉人***作为一名长年从事开槽工作的专业施工人员，明知自己施工存在安全风险、却并未采取安全防护措施、存在巨大危险性的情形下违规操作，致使事故发生，其对自己人身损害的发生存在重大过失，应当承担相应的责任。被上诉人***作为完全民事行为能力人，在施工作业中，特别是高空作业时，更应当注意自身安全，增加自我防范意识，避免意外发生，而本案中，***未完全尽到防范意识，其自身亦存在一定过错，应当对其损失自行负担。

4.即便一审法院认定上诉人与被上诉人***之间是个人劳务关系，那么认定被上诉人卓汇公司、中建八局不承担连带责任也没有事实和法律依据。涉案工程由中建八局承包给卓汇公司，卓汇公司又将涉案工程项目的劳务分包给了深圳广宁股份有限公司淄博分公司，深圳广宁淄博分公司又将上述劳务分包给了淄博高新区鑫鹏劳务服务部。卓汇公司与广宁淄博分公司分包合同的第六条明确约定，出现人身伤亡，由乙方(广宁淄博分公司)承担；广宁淄博分公司与鑫鹏劳务的合同中也明确约定，出现人员伤亡由鑫鹏劳务公司承担。上述两份分包合同中关于排除人身损害赔偿的约定分别是由卓汇公司提供的格式条款、广宁淄博分公司提供的格式条款。

根据《民法典》第四百九十六条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。《民法典》第四百九十七条：有下列情形之一的，该格式条款无效：(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。因此上述两份合同中的相关格式条款依法均为无效。深圳广宁淄博分公司与卓汇公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》后，将涉案工程中劳务部分分包给无任何资质的淄博高新区鑫鹏劳务服务部(即上诉人***)，且在施工过程中，均未尽到对淄博高新区鑫鹏劳务服务部完成施工任务时的监督管理职责，中建八局、卓汇公司与深圳广宁淄博分公司构成不作为的共同侵权，造成了本次事故的发生，故应当对上诉人所负赔偿承担连带赔偿责任。

二、一审法院审理中存在程序违法

1.上诉人在举证期限届满前就已向一审法院提交书面申请申请目击全部案发经过的证人穆某出庭作证，在被上诉人***并未到庭的情况下，原审法官当庭拒绝证人出庭作证，既没有事实和法律依据，又不利于案件事实的查清，并导致一审法院认定事实不清从而做出错误的判决。

2.被上诉人***在一审诉前单方委托淄博正良司法鉴定所做出淄正司鉴所【2021】临鉴字第215号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人***右胫骨远端粉碎性骨折行手术内固定术，属致残等级九级。《人体损伤致残程度分级》中规定，评定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。而在内固定取出之前，很明显不符合治疗终结这一条件，因为对取出之后的状态不确定，不属于临床效果稳定，应待取出之后进行鉴定。而被上诉人***鉴定时既未取出内固定，也未提供诊疗医生不需取出内固定的诊断证明，因此淄博正良司法鉴定所做的淄正司鉴所【2021】临鉴字第215号鉴定意见书并未把所有影响后果评定的外源性干扰因素去除再去评定，鉴定程序违法并违反相关专业技术要求，可能影响检验报告、鉴定意见公正、客观，该鉴定意见不是客观科学严谨公正的，无法反映、体现治疗终结后的情况。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，作为民事诉讼证据的鉴定意见限于人民法院依当事人申请或依职权委托而形成。当事人单方委托鉴定机构作出的“鉴定意见”，其证明力显然不能等同于民事诉讼法意义上的鉴定意见。上诉人对该鉴定意见也不予认可，申请在***临床治疗效果稳定后经法院委托重新鉴定。

三、一审法院对被上诉人***误工费的认定不合理亦不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院在被上诉人***不能提供自己银行流水和纳税证明来证明其具体收入的情形下，仅依据***上一年的微信转账记录就径自认定被上诉人***工资收入为487元/天，没有任何事实和法律依据，不合理亦不合法。

综上，一审法院基础法律关系认定错误，认定事实不清，一审程序违法，严重损害上诉人合法权益，请求二审法院依法查清案件事实，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人***辩称，上诉人雇佣***干活，在干活期间因上诉人提供的脚手架发生断裂，致使***受伤，***并无任何过错，一审法院判决上诉人赔偿各项损失事实清楚，程序以及适用法律正确，请求依法维持该判决。

被上诉人卓汇公司辩称，上诉人的上诉没有事实及法律依据，特别是上诉人认为卓汇公司及劳务服务部合同系格式合同是错误的，被上诉人卓汇公司与广宁公司、中建八局及劳务服务部的合同是真实意思表示，不是格式合同，另外广宁公司将有卓汇公司签订的劳务合同中的劳务部分分包给劳务服务部，营业执照上载明了有提供劳务的经营范围，卓汇公司也履行了监管职责，不应该承担连带赔偿责任。

被上诉人中建八局辩称，我方与卓汇公司之间的合同合法有效，系合法分包，并且已经开展了安全检查等管理行为，一审法院认定事实正确。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告***、卓汇公司赔偿原告***医药费、误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等各项赔偿共计311793.10元；2、请求判令被告中建八局对第一项诉讼请求承担连带责任；3、请求本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2021年3月，被告***通过招工信息找到原告***到淄博创业创新谷一期建设项目A区（公共科技创业孵化中心）从事开槽工作。

2021年3月28日，原告***在工作时从脚手架上坠落，导致胫骨骨折。

2021年3月29日，被告***与原告***的妻子王蒙蒙签订《与***在创业创新谷干活受伤的前期协定》：***在2021年3月28日上午创业创新谷工作干活时，从脚手架上坠落导致右脚踝粉碎性骨折，经后发现所用脚手架拉杆断裂，后由***送至高新区田氏骨伤医院治疗，并垫付1246.00元医疗费。现因责任没有明确，在本人无力支付医疗费的情况下与工地领导协商，在鉴定结果出来之前，住院期间费用由***垫付49%医疗费，在治疗期做好责任鉴定，结果出来明确责任，再协商后续事宜。

事故发生后，原告***先后到淄博高新（田氏）骨伤医院、淄博市中心医院住院治疗。除被告***垫付的医疗费外，原告***自己花费医疗费990.20元。

2021年8月12日，淄博正良司法鉴定所作出淄正司鉴所【2021】临鉴字第215号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人***右胫骨远端粉碎性骨折行手术内固定术，属致残程度九级。

另查明，淄博创业创新谷一期建设项目A区（公共科技创业孵化中心）工程系被告中建八局总承包。弱电智能化工程系被告中建八局分包给被告卓汇公司施工。案外人深圳市广宁股份有限公司淄博分公司将案涉工程的劳务工程分包给了负责人为被告***的个体工商户高新区鑫鹏劳务服务部。

上述事实，有当事人陈述及《与***在创业创新谷干活受伤的前期协定》、住院病历、门诊收费票据、鉴定意见书、微信转账明细、户口簿、建设工程施工专业分包合同、创业创新谷施工合同等证据证明，本院予以确认。

一审法院认为，公民的生命健康身体权受法律保护，侵害公民的生命健康身体权，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告***雇佣原告***从事开槽工作，在工作过程中因被告***提供的脚手架拉杆断裂造成原告***受伤的事故，被告***作为接受劳务一方，应对原告***的受伤承担责任。提供劳务一方因劳务受害的，应适用过错原则，由双方按照各自过错承担责任。对于存在人身支配与管理关系，且接受劳务方享有提供劳务方的劳动成果并用以赚取经济利益而形成的劳务关系，即本案原告与被告***之间的劳务关系，提供劳务一方因劳务受害的，应从严掌握提供劳务方的过错，被告***并无证据证明原告***在施工中存在故意或者重大过失，故不能减轻被告***一方的赔偿责任。因此，被告***应赔偿原告***医疗费990.20元、误工费66719.00元（487.00元/天×137天自2021年3月28日起至定残日前一天2021年8月11日止共计137天）、护理费2280.00元（120.00元/天×住院19天）、住院伙食补助费570.00元（30.00元/天×住院19天）、残疾赔偿金174904.00元（43726.00元/年×20年×20%）、被扶养人生活费43044.00元（12660.00元/年×17年÷2人×20%×2人）、鉴定费1300.00元、精神损害抚慰金2000.00元、交通费300.00元，以上共计292107.20元。另，原告要求被告卓汇公司、中建八局承担连带责任无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条、第十七条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计292107.20元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2988.00元（已减半收取），由被告***负担。

本院二审期间，上诉人***提交图片两张，以及王蒙蒙和***的录音一份。内容系关于***对象王蒙蒙找***取回***工具，证明***自带工具按照上诉人的要求完成开槽工作并交付工作成果，由上诉人支付报酬，双方属于承揽关系，不存在管理与被管理的人身依附关系。

被上诉人***质证认为，对图片证据的真实性无法确认，对录音证据的真实性无异议，但对证明内容均有异议，被上诉人确实自带了一小部分工具，但自带工具与是否为承揽关系并不存在必然联系，被上诉人自带工具是为了提供劳务、便利，且***系按照上诉人***的安排和指示干活。该证据不能够证明上诉人的主张。被上诉人卓汇公司质证认为，对此不清楚，请法庭依法认定。被上诉人中建八局质证认为，对证据真实性无法确认，证明目的有异议，该证据仅涉及工具主体，无法以此为由认定承揽关系。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：结合当事人的陈述，能够认定上诉人提供的证据具有真实性、合法性，但是不能据此证明当事人之间的法律关系，故本院不予采信。二审查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人***按照***指定的具体位置和要求完成开槽工作，同时***还为其工作安排了辅助人员及辅助设备，***自带开槽工具的行为并不能改变***服从于***的安排和指示提供劳动的事实。上诉人***主张双方系承揽关系不成立，本院不予支持。关于受伤原因，从***受伤后、***出具“前期协定”来看，系其提供的脚手架拉杆断裂致使***坠落受伤，***具有过错。***主张系因***操作不当导致脚手架拉杆断裂，并无证据证实。***没有证据证明***对损害的发生具有过错，一审判决由***对***的损害承担赔偿责任，于法有据。本案与中建八局以及卓汇公司的有关合同约定无关，***上诉主张中建八局和卓汇公司应当承担连带赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。关于鉴定意见书应否采信问题，鉴定意见书系具有相应司法鉴定资质的人员根据***的病历和影像学资料，依照有关鉴定规范和标准作出，具有真实性、合法性和关联性，具有证明效力。上诉人***并无反驳证据否定该鉴定意见书的证明效力，仅以系***单方委托为由抗辩不应采信，理由不充分。关于误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人无固定收入，但不能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据上述规定，应参照本院所在地建筑行业上一年度职工的平均工资74141元计算误工费，即为27828.81元（203.13元/天×137天自2021年3月28日起至定残日前一天2021年8月11日止共计137天），一审计算依据不足，本院予以纠正。

综上所述，***的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初8623号民事判决第二项，即：驳回原告***的其他诉讼请求；

二、变更山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初8623号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等253217.01元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2988.00元，由***负担2426.00元，***负担562.00元；二审案件受理费5682.00元，由上诉人***负担4614.00元，***负担1068.00元。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　倪玲玲

审判员　　张　斌

审判员　　马士军

二〇二二年四月二十八日

书记员　　董斯文