济南鲁冠混凝土有限责任公司章丘分公司与章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司买卖合同纠纷二审2020终6056号二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终6056号

上诉人（原审原告）：济南鲁冠混凝土有限责任公司章丘分公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370181777429041F。

主要负责人：许力，经理。

委托诉讼代理人：孟庆强，北京德恒（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡琦秀，北京德恒（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370181760992831Y。

法定代表人：刘传玉，总经理。

委托诉讼代理人：刘庆涛，山东百脉律师事务所律师。

上诉人济南鲁冠混凝土有限责任公司章丘分公司（以下简称鲁冠章丘公司）因与被上诉人章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司（以下简称章丘二建公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初4260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鲁冠章丘公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持鲁冠章丘公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决调减10%价款，没有事实及法律依据。鲁冠章丘公司一审开庭时已经提交了第三方有资质的机构出具的，由鲁冠章丘公司、章丘二建公司及监理四方共同确认的检验报告，有确切的证据证明供货质量合格。章丘二建公司提交的证据即使作为伪证并被采信，也不能证明存在质量问题，更不能证明责任在鲁冠章丘公司。鲁冠章丘公司供应的混凝土都有砌块在质监部门保存，法院随时可以依职权调取并进行鉴定。章丘二建公司主张鲁冠章丘公司质量问题的证据为其单方提供的维修单及材料单，该证据对问题及方案、步骤等描述完全一样，明显为针对诉讼临时制作，无任何合同、付款凭证、发票等证据证实。维修单后所附照片未提供原始拍摄载体及照片原件，看不出质量问题所处位置，无法证明是否为7#、11#楼。损失更是全凭章丘二建公司自己陈述，无任何证据予以证明。章丘二建公司提供的维修单2015年部分，开庭时已经超过四年，期间章丘二建公司从未向鲁冠章丘公司主张或通知，不论是否属实，已经超过诉讼时效。2017年部分，除上述疑点之外，数十张维修单所附照片明显为同一张图片，全部照片均看不出所处位置，有的照片人员、动作都完全一样，无法看出图片是否属于涉案小区，更看不出是否为7#、11#楼及问题产生的原因等。所有工程维修单均显示出现质量问题的部位为客厅顶板，如果图片真是7#、11#楼，也明显是特殊部位的施工工艺存在问题。若是混凝土产品质量问题，出现问题的部位应比较分散，不会出现在完全一样的地方。庭审时章丘二建公司明确承认与济南市闽台中天房地产有限公司（以下简称闽台房地产公司）合作的业务非常多，不限于涉案项目，双方存在明显利害关系。故闽台房地产公司证言系利害关系人出具，且无其他证据佐证，不能作为认定事实的依据。章丘二建公司也拒绝提供合同、付款凭证、往来函件等相关证据佐证证言真实性，有串通的嫌疑。鲁冠章丘公司与章丘二建公司曾就11号楼一单元1902号房屋问题四方共同处理并签署协议，各方已经处理完毕。即使因为鲁冠章丘公司自认确定1902号房屋质量问题责任属于鲁冠章丘公司，一处有质量问题也不能证明其他地方有质量问题，也不能证明质量问题责任主体。该证据不构成章丘二建公司主张质量问题及调减价款的依据。（二）一审判决认定减少价款没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定承担违约责任的前提是质量不符合约定。章丘二建公司的证据都系伪造或串通利害关系人提供，不能证明产品存在质量不符合约定的情形。且调减价款应根据受损害方损失的大小，章丘二建公司并未能证明其实际损失。章丘二建公司提供的证据中涉及存在质量问题的房子共52套（根据维修单，7#、11#共有房子至少165套，还有地下室车库及公共区域等，合计按200套计算），且所附图片显示出现问题的地方均在客厅，问题部位均不足顶板面积的5%，客厅顶板占整个房子所用混凝土的量不足10%，因此如果质量问题属实且责任在鲁冠章丘公司，有质量问题的混凝土也占混凝土供应总量的不足0.1%，按照全部货物结算总价款（6,644,444元）0.1%计算应为6644.4元。（三）一审判决对于章丘二建公司应承担利息损失的认定适用法律错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，逾期罚息利率标准为贷款利率水平上加收30%-50%。因此，章丘二建公司应向鲁冠章丘公司支付的利息损失应是基准利率的1.3倍至1.5倍，而不是基准利率。一审判决只认定基准利率，明显适用法律错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持”。鲁冠章丘公司在一审时已经要求章丘二建公司对已经支付但支付时已经逾期的货款，赔偿鲁冠章丘公司利息损失。一审判决未予支持，适用法律错误。

章丘二建公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回鲁冠章丘公司的上诉请求。

鲁冠章丘公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令章丘二建公司支付混凝土款1727212.09元，并承担违约责任；2.诉讼费、财产保全费由章丘二建公司承担。

一审法院对当事人无争议的证据和事实，确认如下：一、2015年3月31日，鲁冠章丘公司、章丘二建公司及章丘华明水泥有限公司（以下简称华明水泥公司）签订《济南市预拌混凝土买卖合同》，合同约定鲁冠章丘公司使用华明水泥公司生产的“绣泉”牌水泥，向章丘二建公司承建的章丘市龙泉壹号·首府7#、11#楼及地下车库工程供应混凝土。三方对混凝土的质量、数量、验收等作了约定，结算方式为工程主体地上四层混凝土浇筑完毕支付货款的20%，地上六层浇筑完毕10日内支付至总货款的70%，之后每完成六层支付该六层货款的70%，主体封顶10日内支付总货款的75%，主体封顶12个月内付清全部货款。违约责任约定章丘二建公司未按合同约定付款的，应向鲁冠章丘公司、华明水泥公司支付违约金，鲁冠章丘公司所送混凝土经确认不合格，给章丘二建公司造成损失的，应承担赔偿责任，但未约定违约金数额或赔偿方式。二、2015年4月5日，鲁冠章丘公司与章丘二建公司签订《济南市预拌混凝土买卖合同》，该合同约定的事项与2015年3月31日合同的约定基本一致，并约定了逾期付款违约金为每日千分之三。三、2015年4月2日，鲁冠章丘公司与华明水泥公司签订《协议书》，对水泥混合比、加工费等作了约定；2015年7月14日，鲁冠章丘公司、章丘二建公司及华明水泥公司签订《补充协议》，三方约定自2015年9月1日起改由需方供应水泥.2015年9月10日，鲁冠章丘公司与章丘二建公司签订《补充协议》，约定在三方签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》基础上，就水泥供应条款作了变更。四、经鲁冠章丘公司与章丘二建公司结算，所供混凝土总货款为6644444元，已支付4917231.91元，尚欠1727212.09元未付。

一审法院对有争议的证据和事实认定如下：一、合同的履行问题。章丘二建公司认为双方实际履行的是2015年3月31日三方签订的合同。鲁冠章丘公司认为两份合同主要条款一致，没有区别，2015年4月5日签订的合同是为了备案需要。在2015年9月10日鲁冠章丘公司与章丘二建公司签订《补充协议》中，明确约定是在三方签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》基础上就水泥供应条款作的变更，因此确认鲁冠章丘公司与章丘二建公司实际履行的是2015年3月31日三方签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》。二、鲁冠章丘公司所供混凝土质量问题。章丘二建公司提交证据：1、2015年3月31日三方签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》；2、2018年1月22日，章丘二建公司（工程总包单位）、鲁冠章丘公司（混凝土供应商）、闽台房地产公司（开发商）及郭某某、肖某某（业主）四方签订的协议书。协议书认为因章丘区龙泉壹号11号楼一单元1902号房屋混凝土浇筑地墙面及顶板出现混凝土爆裂质量问题，四方共同确认系因混凝土质量原因导致的爆裂，由鲁冠章丘公司赔偿郭某某、肖某某10万元，郭某某、肖某某自行维修房屋，四方并对本次纠纷的处理保密；3、工程维修单9份，因11号楼及7号楼在主体施工阶段出现混凝土质量问题进行维修，共支付维修费12800元，误工费60610元，合计73410元；4、工程维修单1宗，在7号楼、11号楼装饰阶段出现混凝土爆裂、浇筑墙面裂缝等质量原因，进行多次维修，7号楼共支出费用82249.99元；11号楼支出费用106573.74元，11号楼一单元1902号在签订四方协议之前的维修费3960.30元；5、2020年1月14日，闽台房地产公司出具的证明1份。证明章丘二建公司承建的章丘区龙泉壹号7#、11号楼交付后出现混凝土轻微爆裂并进行了维修，一单元1902号房屋混凝土爆裂严重。2018年11月7日工程竣工结算，结算总价款为208489321.56元，实际支付169319371.56元，尚欠章丘二建公司工程款39169950元未付，上述工程款应于结算完成后30日内付清，未付的原因是混凝土存在严重爆裂情况，需待上述房屋经过长期观察不再发生混凝土质量问题或有证据证明不会再发生混凝土爆裂问题后，才会支付剩余工程款。章丘二建公司认为因鲁冠章丘公司所供混凝土存在严重质量问题，除投入大量维修成本外，亦影响到向发包方索要工程款，至今仍有39169950元工程款因鲁冠章丘公司提供的混凝土存在质量问题，发包方拒绝给付，造成很大损失，要求鲁冠章丘公司减少价款50%，减少价款后，所欠鲁冠章丘公司货款已经付清，请求依法驳回鲁冠章丘公司的诉讼请求。鲁冠章丘公司对上述证据中的1、2无异议，对证据3、4的真实性有异议，认为维修费用不能证明其来源，也不能确认是混凝土质量造成还是浇筑工艺造成的，不同意承担该损失。对证据5的真实性不予认可,认为证人应当出庭作证,且证明的内容不符合事实，并申请法院调取闽台房地产公司与章丘二建公司关于章丘市龙泉壹号·首府7#、11#楼及地下车库项目的合同及付款银行流水。鲁冠章丘公司提交预拌混凝土交货检测记录表及济南东升建设工程检测有限公司出具的混凝土试块立方体抗压强度检测报告，认为所交混凝土都经检验合格且在章丘区质检站进行了备案。章丘二建公司对上述证据的真实性及关联性不予认可，认为上述记录表中没有工作人员的签名也没有公章或者相应的材料单，且签名并非需方代表人马乃社本人签名，即使混凝土在交货时通过检验合格，也不能证明存在质量瑕疵及质量隐患。一审法院调查了闽台房地产公司财务负责人刘易兴，刘易兴对闽台房地产公司出具的证明内容予以认可。

一审法院认为，2015年3月31日，鲁冠章丘公司与章丘二建公司及华明水泥公司签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》，系三方真实意思表示，符合有关法律规定，应确认有效。根据章丘二建公司、鲁冠章丘公司、闽台房地产公司及郭某某、肖某某签订的四方协议，可以认定鲁冠章丘公司所供章丘二建公司混凝土出现了混凝土爆裂质量问题，责任应由鲁冠章丘公司承担。鲁冠章丘公司提交的预拌混凝土交货检测记录表及济南东升建设工程检测有限公司出具的混凝土试块立方体抗压强度检测报告无论真实与否，均不能否认章丘区龙泉壹号11号楼一单元1902号房屋出现的混凝土爆裂质量问题。混凝土的质量对房屋的质量安全起着至关重要的作用，关乎人民群众的生命财产安全。闽台房地产公司参与了对混凝土爆裂质量问题的处理，并签署了四方保密协议，仅郭某某、肖某某一户就赔偿了10万元，其有理由担心更多业主知悉后出现更多的纠纷，而引起大范围的赔偿。据此，闽台房地产公司将应于2018年12月8日支付章丘二建公司的工程款39169950元暂停支付，以防备再次出现混凝土质量问题引起的索赔，尚在情理之中，对闽台房地产公司的证明材料应予采信。因鲁冠章丘公司出现混凝土爆裂质量问题致使闽台房地产公司未支付章丘二建公司的工程款39169950元，给章丘二建公司造成的主要损失为自2018年12月8日至支付之日止以本金39169950元为基数的利息损失。章丘二建公司以鲁冠章丘公司所供混凝土质量不符合约定给其造成损失为由，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定要求减少价款，理由正当，应予支持，结合鲁冠章丘公司应承担的责任及章丘二建公司利息损失的大小，酌定减少总价款的10%为宜，即664444.4元。综上，鲁冠章丘公司要求章丘二建公司支付减少价款后的货款1062767.69元（1727212.09元-664444.4元=1062767.69元）及利息的请求理由正当,应予支持，因鲁冠章丘公司所供混凝土出现质量问题致使章丘二建公司39169950元的工程款未能收回，且认为减少价款后已不欠鲁冠章丘公司货款，鲁冠章丘公司主张的违约金可自主张权利之日起计算，因双方真实履行的2015年3月31日签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》未约定违约金数额，违约金可按中国人民银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条规定，判决：章丘二建公司于判决生效之日起10日内偿付鲁冠章丘公司货款1062767.69元及利息（利息以1062767.69元为基数，自2019年5月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，以银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价等量利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费20345元，由鲁冠章丘公司负担7827元，由章丘二建公司负担12518元；财产保全费5000元，由章丘二建公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，鲁冠章丘公司提交的预拌混凝土交货检测记录表及济南东升建设工程检测有限公司出具的混凝土试块立方体抗压强度检测报告，不能推翻其嗣后确认的2018年1月22日四方协议书。该协议书业已由四方共同确认，章丘区龙泉壹号11号楼一单元1902号房屋混凝土浇筑地墙面及顶板出现混凝土爆裂问题，系因混凝土质量原因导致的爆裂。故交货检测记录表及检测报告，不能证实混凝土质量符合施工要求，且鲁冠章丘公司亦无其他证据证实混凝土爆裂系因施工工艺等因素而导致。关于混凝土爆裂的面积，鲁冠章丘公司仅是根据维修单所附照片推测，并无确切证据证实。闽台房地产公司出具的证明，业经一审法院核实，闽台房地产公司予以认可，依法可予采信。由上所述，一审法院酌定减少总价款的10%并无不当。鉴于鲁冠章丘公司供应的混凝土存在质量问题应予减少价款，一审判决自立案之日起按中国人民银行同期贷款利率和银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价等量利率计算违约金，亦无不当。综上所述，鲁冠章丘公司的上诉请求及理由与事实不符，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7827元，由济南鲁冠混凝土有限责任公司章丘分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　潇

审判员　张　伟

审判员　高　静

二〇二〇年六月二十八日

书记员　孙红杰