某某、中石化胜利油建工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣10民终1077号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月18日出生，汉族，四川省南部县人，住四川省南部县。

委托诉讼代理人：夏国蕾，四川果城律师事务所，代理权限为一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：中石化胜利油建工程有限公司，住所地山东省东营市西四路324号，统一社会信用代码91370500864720937U。

法定代表人：贾芳民，执行董事。

委托诉讼代理人：于金亮，山东德衡（东营）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：东营名基建筑安装工程有限责任公司，住所地山东省东营市东营区西三路104号，统一社会信用代码91370502706355292D。

法定代表人：张峰，董事长。

被上诉人（原审被告）：王永新，男，1958年12月10日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。

原审被告：张贵军，男，1969年3月23日出生，汉族，住山东省东营区。

上诉人***因与被上诉人中石化胜利油建工程有限公司（以下简称胜利公司）、被上诉人东营名基建筑安装工程有限责任公司（以下简称名基公司）、被上诉人王永新、原审被告张贵军建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院(2017)赣1002民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人夏国蕾到庭参加诉讼，、胜利公司、名基公司、王永新、张贵军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初1795号民事判决；2.改判胜利公司给付工程款5,750,027.67元；3.判令胜利公司、名基公司和王永新赔偿损失2,080,009.961元；4.本案两审诉讼费由胜利公司、名基公司和王永新承担。事实和理由：

一、2013年11月10日，胜利公司与名基公司未订立《建筑施工合同》。该合同实际上是无相应建筑资质的王永新个人挂靠名基公司所签。一审庭审中，名基公司已自认挂靠事实，其受领的2,810,000元工程款已经支付给了王永新，王永新对领款2,810,000元的事实也予以了认可，但是原判决对此没有予以认定。2014年3月5日，王永新出具《授权委托书》，将其承包的涉案工程授权委托***全权处理，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之禁止性规定。《建筑施工合同》与《建筑工程承包合同补充协议》自始无效。

二、王永新不是涉案工程项目负责人，也没有实际组织施工。王永新没有取得工程类相应专业的注册建造师职业资格，不属于名基公司员工，也未举证其投入建设资金的关键证据，只是一个普普通通的四川民工。

三、胜利公司、王永新及***之间的关系。胜利公司员工时守东与王永新恶意串通，将工程分包给王永新个人。王永新借用资质承包涉案工程后，又将工程全部违法转让给了***。故***与胜利公司形成了事实上的建筑工程施工合同关系，即***与胜利公司存有合同关系，胜利公司仍是违法分包人，***是合同实际承包人、合同实际相对人。

四、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，***作为实际施工人可以突破合同相对性，向胜利公司、名基公司和王永新主张工程款、赔偿损失及实现债权的费用。因此，《建筑施工合同》的效力及于***。***以自己的行为全面履行了《建筑施工合同》项下的全部内容，所做工程经由胜利公司交付业主验收合格和使用。胜利公司应参照《建筑施工合同》的约定履行给付工程款义务。

五、胜利公司许可了***的实际施工行为，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系。胜利公司现场负责人时守东、项目负责人韩志峰以其专业预见水平知道或者应当知道分包合同是由***在实际履行，他们在事前、事中、事后都没有对***的施工行为表示反对乃至于干涉。相应地，他们不断催促工期。时守东、韩志峰与***在临川××××大酒店、洗浴中心觥筹交错，寻欢作乐。一次酒席下来，韩志峰代表项目部并经时守东同意，在***持有的《建筑工程承包合同补充协议》上加盖了“中石化胜利油建工程有限公司江西天然气管网黎川支线工程项目部”的印章，从而对***的实际施工行为予以追认。工程竣工后，由于王永新拒不为***办理一切签证、拨款挂账等手续，加之***既不能满足时守东的愿望，也不能满足韩志峰的要求，更难以通过名基公司和胜利公司进行结算，以至于韩志峰捏造事实报警称“系***闯入该项目部强行加盖印章”并出示未经警方查实的报案说明混淆视听。无论胜利公司是否承认其盖章的追认行为，其都构成对***实际施工人法律地位的默示许可，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，胜利公司应当参照《建筑施工合同》的约定支付工程价款。

六、***提交了相关证据证明自己的主张，胜利公司等没有提交足够的证据证明自己的抗辩理由成立，从而推定我方诉请工程款5,750,027.67元成立。虽然胜利公司向出借资质的名基公司支付了价款，名基公司在扣除管理费后又支付给了没有履行合同义务的王永新，名基公司和王永新对于胜利公司而言，构成不当得利，应予以返还。胜利公司却没有向合同的实际相对人***支付价款，不能免除其合同无效及无效合同有效处理的给付义务。

七、胜利公司、名基公司、王永新应当赔偿***的损失和实现债权的费用。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案《建筑施工合同》因违反法律的禁止性规定而无效，***已经就对方的过错、损失的大小、过错与损失之间的因果关系列举了大量证据证明，原判决没有认真审查，也未作出相应的裁判，恳请二审法院支持上诉请求。

胜利公司、名基公司、王永新、张贵军未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.要求胜利公司给付工程款5,750,027.67元；2.要求胜利公司、名基公司和王永新赔偿损失2,080,009.96元；3.诉讼费由胜利公司、名基公司和王永新承担。

一审法院认定事实：2013年11月10日，胜利公司（甲方）与名基公司（乙方）在山东省东营签订《建筑施工合同》，合同编号2013-JWJ-04-017，合同主要内容：1.甲方将江西省天然气管网黎川支线线路站场、阀室土建工程交由乙方施工，视业主资金到位情况和乙方完成的实际工程量，经审定后由甲方支付工程款；2.工程价款暂定404.8万，最终以甲方审定数额为准。合同对于双方义务、工期、质量标准、安全工作，工程量确认、验收、资料保密、知识产权归属、违约责任等等进行了约定；3.乙方不得将合同项下工程量转包或再分包给他人。否则，乙方将承担因此产生的全部责任。甲方发现乙方违反本条约定的，有权单方通知乙方解除本合同，乙方承担本合同价款总额10%的违约金；4.乙方不得随意更换施工人员，如有特殊原因确需更换，应征的甲方代表时守东同意；5.根据施工组织设计总进度计划的要求，每月底前天提交下月施工计划，有阶段工期要求的提交阶段施工计划，必要时按甲方要求旬、周施工计划，以及与完成上述阶段、时阶段施工计划相应的劳动力安排计划，经甲方批准后严格实施；6.乙方可以委托甲方代发员工（民工）工资。每月由乙方制作“民工工资发放登记表”，列明工资月份、姓名、工资数额，并经乙方负责人签字确认后交甲方。胜利公司在该合同落款处甲方加盖了公章、名基公司在该合同落款处乙方加盖了公章且王永新在乙方委托代理人处签了名。

2013年11月10日，名基公司向王永新出具法人授权委托书，该委托书载明了王永新任名基公司项目经理，为公司代理人，授权内容及权限为江西天然气管网工程黎川支线线路站场、阀室土建工程，代理期限为一年。

2013年11月10日，名基公司向胜利公司出具《承诺书》，该承诺书载明了施工的是第二施工队，项目经理（或负责人）为王永新，系名基公司自有队伍，承诺不存在挂靠现象，保证工程不转包，如果存在挂靠、转包现象愿意接受处罚。同时，名基公司向胜利公司提交了授权王永新为江西省天然气管网黎川支线线路站场、阀室土建工程代理人的授权委托书。

涉案工程于2015年3月31日完工，2015年4月15日验收合格。胜利公司与名基公司于2016年1月20日进行了决算，并出具了决算书，工程造价为2,821,280元。胜利公司已支付名基公司工程款计人民币2,810,000元，名基公司已将该2,810,000元支付给了王永新。

另查明，***、王永新、张贵军共同承包了江西省抚州市临川区天然气分输站和疏璃乡、浒湾镇、琅琚乡三个天然气阀室工程，三人并于2013年4月20日签订了《合作协议》一份，主要内容：经王永新、***、张贵军自愿协商共同合伙承包涉案工程，为工程顺利进行，三人共同协商由***组织资金作为该工程的启动资金，三人共同承担资金所产生的利息，共同负责组织施工人员和工程的安全实施，共同管理资金流向和工程款的回收。该协议有王永新、***、张贵军三人签名。

案外人冯川起诉本案的***、王永新民间借贷纠纷，山东省东营区人民法院作出（2014）东民初字第2126号民事判决，认定了***与王永新、张贵军就涉案工程存在合伙关系。

2014年3月5日，王永新与***签订了《建筑工程承包合同补充协议》一份，协议主要内容：王永新（甲方）将合同编号2013-JWJ-04-017项下的工程承包给***（乙方），乙方包工包料，乙方必须按照甲方与总承包方签订的承包合同中各项执行，甲方责任是协助乙方在总承包方办理一切签证、拨款挂账等手续和本合同进度款的回收以及工程完工后工程款的全部回收。本合同签订后发生的任何安全事故与甲方王永新无关。***提交的合同中甲方有王永新签字，并加盖了胜利公司江西天然气管网黎川支线工程项目部印章。王永新在本案原一审中提交的该份协议内容与***一致，但并未加盖有项目部印章。胜利公司委托代理人韩志峰庭审陈述该印章系***强行到其项目部抢夺印章加盖的，韩志峰案发当时就向抚州市公安局高新分局金巢派出所报案。胜利公司向一审法院举证抚州市公安局高新分局金巢派出所2016年5月18日所写证明一份，证明派出所2015年9月3日接到韩志峰报案称：上午8时左右，***带来三名男子在抚州市××巢大道××楼出租屋，强行将胜利公司江西天然气管网黎川支线工程项目部公章盖印在几份不明内容文件上。

一审法院认为，涉案工程为胜利公司总承包，2013年11月10日胜利公司与名基公司签订《建筑施工合同》后，将该工程分包给名基公司，王永新为名基公司委派负责涉案工程的项目经理。

关于***提交的加盖胜利公司江西天然气管网黎川支线工程项目部（以下简称项目部）印章的《建筑工程承包合同补充协议》，一审法院认为，1.胜利公司对于该份协议上加盖有“胜利公司江西天然气管网黎川支线工程项目部”均有异议，陈述系***闯入该项目的强行加盖的，且也没有胜利公司任何人签名，为印证“***抢夺公章盖印”并提交了派出所的报警证明；2.经查，王永新提交的《建筑工程承包合同补充协议》与***所提交的该协议内容一致，但协议上并无项目部印章，也无胜利公司人员签名。结合抚州市公安局高新分局金巢派出所接到韩志峰的报案情况，不能认定***提交的《建筑工程承包合同补充协议》加盖项目部印章代表胜利公司的真实意思表示，据此***主张胜利公司、名基公司将工程交由***承包的证据不足。

关于***提交的《合作协议》，一审法院认为，该份协议只能证明***与王永新、张贵军就涉案工程存在合伙关系；关于***提交的《建筑工程承包合同补充协议》，一审法院认为，该份协议系王永新、***的个人行为，***认为未得工程款应向王永新主张；对于***所提交的工程开支费用证据，未经工程发包任何一方签字认可，与工程关联性不足，不予认定；关于***提交的结算系单方制作，一审法院不予认定；关于***提交的取款凭证只能证明***取款事实，不足以证明该款用于涉案工程，一审法院不予认定。

综上，***向一审法院提供的证据无法证明其与胜利公司、名基公司存在合同关系或者收、付款关系，亦不足以证明其最终对涉案工程进行了实际投入资金、材料和劳动。故***不是本案涉案工程的实际施工人。对***的诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费66,610元，由***负担。

二审中，各方当事人没有提交新证据。***对一审审理查明的以下事实有异议：1.对“王永新在乙方委托代理人处签了名”有异议，认为王永新不是代理人，王永新是借用了名基公司的资质与名基公司签订了这份施工合同；2.对“2013年11月10日，名基公司向王永新出具法人授权委托书”有异议，这份委托书原本是没有的，是一审中名基公司和王永新配合添加的内容；3.对“该承诺书载明了施工的是第二施工队，项目经理（或负责人）为王永新，系名基公司自有队伍”有异议，名基公司没有这个施工队，他也没有履行施工义务，履行施工义务的是王永新，王永新将工程转包给***后，王永新没有实际投资并履行合同义务，而是由***实际履行了合同义务，排除了名基公司、王永新以外，实际履行合同义务的就是***；4.对“胜利公司与名基公司于2016年1月20日进行了决算，并出具了决算书”有异议，这是两公司为了规避一审判决结果做出的结算，损害了***的利益；5.对“三人并于2013年4月20日签订了《合作协议》一份”有异议，虽然达成了合作协议，但是是为了筹措资金，实际上没有履行合作协议，对于王永新、***、张贵军三人是一份无效协议；6.对“案外人冯川起诉本案的***、王永新民间借贷纠纷，山东省东营区人民法院作出（2014）东民初字第2126号民事判决，认定了***与王永新、张贵军就涉案工程存在合伙关系”有异议，张贵军没有履行合伙的义务；7.对“***强行加盖印章”有异议，实际是韩志峰自己盖的印章。本院对上述异议事实分析认定如下：1.胜利公司与名基公司签订《建筑施工合同》显示王永新在乙方委托代理人处签了名，故本院对该王永新在乙方委托代理人处签名的事实予以确认；2.2013年11月10日，名基公司向王永新出具法人授权委托书的事实能够与同日名基公司出具给胜利公司的承诺书及两公司签订的《建筑施工合同》相互印证，足以确认。3.承诺书载明施工的是第二施工队，项目经理（或负责人）为王永新，系名基公司自有队伍。***并无证据证实该载明内容系伪造变造的，一审判决查明的承诺书记载内容并无错误，本院对承诺书载明内容予以确认。4.胜利公司与名基公司于2016年1月20日进行了决算，该决算内容与胜利公司、名基公司和王永新之间的付款事实能够相互印证，足以确认。5.***、王永新、张贵军于2013年4月20日签订了《合作协议》一份的事实有山东省东营区人民法院作出（2014）东民初字第2126号民事判决证实，王永新的陈述也能相互印证，本院对此予以确认。6.***与王永新、张贵军就涉案工程存在合伙关系系山东省东营区人民法院作出（2014）东民初字第2126号民事判决确认的事实，***并无充分证据推翻该事实，本院对该事实予以确认。7.***是否强行加盖印章的问题，因王永新提交的《建筑工程承包合同补充协议》与***所提交的该协议内容一致，但协议上并无项目部印章，也无胜利公司人员签名。结合抚州市公安局高新分局金巢派出所接到韩志峰的报案情况，一审判决推定***强行加盖印章并无不当。其他当事人对一审查明的事实没有提出异议。本院对一审审理查明的事实予以确认。

二审另查明，胜利公司与名基公司签订的《建筑施工合同》系王永新挂靠名基公司与胜利公司所订立的。

本院认为，王永新借用名基公司与胜利公司签订《建筑施工合同》违反法律规定，该《建筑施工合同》系无效合同。《建筑施工合同》的参与人分别系发包人胜利公司、被挂靠公司名基公司、实际施工人王永新。***主张其系涉案工程实际施工人，但是《建筑施工合同》、法人授权委托书、承诺书及结算书等证据材料显示的实际施工人均系王永新，***并未能提供充分证据证实其是实际施工人。***主张其与胜利公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。经查，胜利公司与***并未签订任何协议。从王永新、***、张贵军三人签订的《合作协议》、山东省东营市东营区人民法院（2014）东民初字第2126号民事判决确认的事实、《建筑工程承包合同补充协议》及各方当事人陈述意见来看，三人就涉案工程存在合伙关系，至于王永新、***、张贵军如何履行合伙事务、有无参与具体合伙事宜、合伙事务是否由***一人处理等均属于合伙人内部事宜，应由所有合伙人另行解决。

综上所述，***以实际施工人名义主张工程款给付和损失赔偿与事实不符，其上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66,610元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘志军

审判员　　黄慧群

审判员　　王　琳

二〇一九年一月三十一日

书记员　　余文渊