***、**钢构（山东）有限公司等劳动争议民事二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)鲁02民终1804号 上诉人（原审原告）：***，男，1957年5月10日出生，汉族，住辽宁省朝阳县。 委托诉讼代理人：***，山东创鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**钢构（山东）有限公司，住所地山东省胶州市胶州湾工业园。 法定代表人：***，董事长。 被上诉人（原审被告）：青岛东方***结构有限公司，住所地山东省青岛市胶州市胶北街道办事处前大***村。 上诉人***因与被上诉人**钢构（山东）有限公司、青岛东方***结构有限公司劳动争议一案，不服山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初11286号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院继续审理；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审适用劳动合同法第44条的规定错误。首先，上诉人系农村进城务工人员没有缴纳基本养老保险金，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定，享受基本养老保险待遇的。其次，依据2010年最高人民法院行政庭答复山东省高级人民法院，关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复意见中，最高院明确指出“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”最后，青岛市中级人民法院在2020年作出的(2020)鲁02行申6号再审裁定申请中，再审法院适用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》，认为：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。一审法院裁定驳回起诉的行为，与青岛市己有的同类案例相悖，违背了“同案同判”的司法原则。最新出版的由最高人民法院民事审判一庭编著的《最高法新劳动争议司法解释（一）》理解与适用（2021年7月第一版），阐述了新《民法典》中为什么没有规定“个人受雇于单位、双方形成劳务雇佣关系，个人因提供劳务受伤害，该如何分担责任”，之所以删除“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，在法律层面，单位和个人之间建立劳务雇佣关系不符合立法预期、不被立法鼓励。劳动者提供的劳务符合劳动关系中用工本质属性时，原则上认定劳动关系。 **钢构（山东）有限公司、青岛东方***结构有限公司未答辩。 ***向原审法院提出诉讼请求：请求确认***和**钢构（山东）有限公司、青岛东方***结构有限公司自2021年3月9日至2021年5月18日存在劳动关系。 原审法院经审查认为，***要求确认其2021年3月9日至2021年5月18日期间与**钢构（山东）有限公司、青岛东方***结构有限公司存在劳动关系，因该期间***已经超过法定退休年龄，不属于法院劳动争议案件受案范围，原审法院不予处理。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回***的起诉。 本院认为，***入职时已超过法定到退休年龄，其不符合提起劳动争议的诉讼的主体资格，故原审驳回起诉并无不当，本院予以确认。***可依据与**钢构（山东）有限公司、青岛东方***结构有限公司之间的其他法律关系，主张相关权利。 综上，上诉人***上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款、第一百八十二条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　李　蕾 审判员　　*** 二〇二二年二月二十一日 书记员　　***