***与***、***、***等、佛山市三水区乐平镇湖岗村民委员会建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终8132号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广东省佛山市三水区。

委托诉讼代理人：葛林，广东三佛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住广东省高州市新街**。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住广东省高州市新街**。

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，住广东省高州市新街**。

委托诉讼代理人：***，男，系***的儿子。

被上诉人（原审被告）：广东定山建设工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区。

法定代表人：温某1。

委托诉讼代理人：巫作荣，广东百浩律师事务所律师。

原审第三人：佛山市三水区乐平镇湖岗村民委员会，住所地广东省佛山市三水区。

负责人：唐杰敏。

上诉人***因与被上诉人***、***、***、广东定山建设工程有限公司（以下简称定山公司）、原审第三人佛山市三水区乐平镇湖岗村民委员会（以下简称湖岗村委会）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***一审的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由***、***、***、定山公司承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，应予撤销并改判。一、一审法院已查明朱某华与定山公司存在挂靠关系的事实，却不判决定山公司承担清偿责任，明显适用法律错误。首先，一审庭审时定山公司已经明确承认朱某华与定山公司是挂靠与被挂靠的关系，且法院也予以确认；其次，定山公司于2019年9月25日收回了案涉工程剩余的工程款70000元，并向法庭提交了收款发票，法庭对该笔款项也予以确认；再次，庭审时法院对朱某华将部分工程分包给***的事实予以确认。虽然朱某华与***之间的建设工程分包合同无效，但不影响双方之间的分包关系及因此形成的债权债务关系；最后，该建设工程经发包方湖岗村委会验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，***有权要求朱某华和发包人支付剩余工程款，但因案涉建设工程产生的债权债务一直未能解决，***享有的债权也一直未能实现。基于上述事实，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条的规定，挂靠人与被挂靠人应对欠付***的工程款承担连带责任。一审法院在查明朱某华与定山公司的挂靠关系及上述事实的情况下，却不判定定山公司承担清偿责任，明显适用法律错误。二、***在一审起诉状中的诉请二是基于代位权来维护自身合法权益，法院理应支持。一审庭审中已确认定山公司收取湖岗村委会支付的剩余工程款后未支付给朱某华、***、***的事实，而***向***出具的《对账单》上明确约定于2018年12月31日前结清款项。本案案涉工程于2017年1月验收合格，2017年10月是约定支付期限。2019年9月，定山公司收取剩余工程款，定山公司从其收款之日起负有向朱某华的继承人***支付案涉工程项目款的义务，***一直未能从定山公司处收回该笔款项，致使***合法权益一直无法实现，上述事实已完全符合行使代位权的条件，故***在一审起诉要求定山公司在其拖欠朱某华工程款范围内履行付款义务，完全符合《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，法院理应支持。三、一审法院认定放弃继承朱某华遗产的申明有效，属于认定事实错误。一审庭审中，***、***、***在诉讼中明确表示放弃继承朱某华的全部遗产，但并未出具相关申明文件予以证明，且在（2018）粤0607民初5116号案件中，***、***、***并未表示放弃继承朱某华全部遗产，在本案中却当庭放弃，明显前后不一，存在逃避债务之嫌。且根据《中华人民共和国继承法》第二十五条的相关规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示，没有表示的，视为接受继承；而在（2018）粤0607民初5116号案中，已对朱某华的遗产做出了处分，故一审法院认为***、***、***无需对朱某华的案涉债务承担清偿责任明显不合理。四、法院应考虑判决的可执行性，尽量降低债权人实现债权的难度。本案之所以诉诸法院，就是***、***、***无法收回款项，致使***不得不通过诉讼维权，而***、***、***在庭审中表示放弃继承遗产，即不想介入案涉工程纠纷中，故法院在已认定该案涉工程由***完成，且朱某华欠付***工程款，定山公司收取了发包人即湖岗村委会支付的工程款并拒不支付的事实及朱某华与定山公司存在挂靠关系等的基础上，仅判决***、***、***负协助执行的义务，明显增加了***实现合法债权的难度，也给判决的执行造成了困难，导致对定山公司收取的该笔工程款无法直接执行，***合法权利难以实现，故请求依法改判。

***、***、***辩称，一、从《湖岗横岗村至北江大堤道路维修工程合同》可知，案涉工程是朱某华代表佛山市三水区定山建设有限公司去施工，朱某华把该项目部分工程量分包给***。***、***并未参与案涉工程，仅因朱某华身体出现严重问题而去沟通及了解该工程情况。二、因朱某华身体原因，无法亲自与***对账，故委托儿子***、***与***对账。在对账单上***仅作为代理人，***作为见证人，***、***并非作为债务人去签订对账单。***、***两人出具的对账单仅为确认朱某华在《湖岗横岗村至北江大堤道路维修工程》中共欠***120850元，而非两人应承担该费用。且向***支付工程款的前提是从定山公司处收到工程款。三、由于后续***、***无法从定山公司收到任何工程款，故无法代朱某华去偿还该笔费用，***前期也跟定山公司沟通申请该笔费用给***，但是定山公司说该费用已拿来修复该项目的缺陷问题，余款所剩无几，后续并未再支付工程款予朱某华或***。四、定山公司的民事答辩状第二条称由于***向***出具欠条，该欠条的付款义务主体改为由***承担，该主张缺乏依据，***是受朱某华委托而去签订该对账单，***只是代理人，欠款主体并未变更为***，所以欠款主体仍是朱某华。五、关于放弃朱某华遗产继承的问题，由于***、***以及***曾经去佛山市禅城公证处了解过，由于朱某华名下并没有任何资产，所以公证处并不能办理任何公证书。

定山公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法有效，***的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。理由如下：一、***仅与朱某华签订合同，定山公司未与***签订合同，定山公司与***之间不存在关系。根据合同相对性原则，应由朱某华对***承担清偿责任或由朱某华的继承人在继承遗产范围内对***债务承担清偿责任。现有证据证实朱某华是以个人名义与***形成合同关系，并非以定山公司名义与***形成合同关系。故***要求定山公司承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。本案不应参照适用《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定，而应参照适用《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条。因为《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》于2011年7月26日施行，而《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》于2017年8月1日施行。根据新法优于旧法原则，本案应参照适用《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》有关规定。故***认为应参照适用《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定是错误的。二、***主张代位权的对象是发包人湖岗村委会，定山公司并非发包人，且朱某华或朱某华继承人不存在怠于行使权利的情况，故***以代位权为由要求定山公司承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。案涉工程（市政工程）在***施工完成后出现了严重质量问题，导致湖岗村委会及镇政府拒不付款。定山公司被迫无奈，不得不另行与杨国全签订案涉工程质量修复合同，定山公司因此而支出修复费42358.47元。湖岗村委会及镇政府在定山公司修复工程质量问题后才同意付款。首先，定山公司不存在怠于行使权利不向发包人主张工程款的情况，其次，朱某华并未怠于行使权利，而是由于其自身原因导致工程出现交接问题，以此出现严重质量问题。再次，朱某华的继承人也未怠于行使权利，他们也曾就案涉工程与定山公司沟通，但定山公司认为由于朱某华未妥善处理好工程收尾工作，导致质量问题，双方也未对工程款进行结算，相应修复费也未进行抵扣。故***在此情况下以代位权为由要求定山公司承担清偿责任缺乏事实和法律依据。另***行使代位权的对象是发包人，只有在定山公司怠于向发包人行使权利，朱某华才可行使代位权。现发包人已付清工程款，定山公司并非发包人，且朱某华的继承人在案涉工程未结算及存在质量问题情况下，***主张代位权无事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、***、***连带清偿***工程款120850元及利息（以尚欠工程款为本金，从2019年1月1日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率上浮50%计算利息；从2019年8月20日起至实际清偿欠款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算利息）；2.定山公司在拖欠朱某华工程款范围内对上述第一项请求的给付义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由***、***、***、定山公司承担。

一审法院认定事实：2016年9月26日，朱某华以定山公司（为合同乙方）名义与湖岗村委会（为合同甲方）签订《湖岗横岗村至北江大堤道路维修工程合同》，约定由定山公司承建湖岗村委会发包的湖岗横岗村至北江大堤道路维修工程，工程中标价为141000元，施工期限从2016年9月30日至2016年10月30日。上述合同乙方签约代表栏签名“朱某华”，同时合同上加盖了定山公司印章。其后，朱某华将上述工程的道路破碎、路面平整、路基清理等工程分包给***施工。2017年1月3日，湖岗横岗村至北江大堤道路维修工程完工，且经湖岗村委会与定山公司验收合格。2018年1月22日，朱某华委托其儿子***、***与***核对案涉工程款项，双方签订对账单一份，内容为：关于某大堤欠***勾机款120850元，本人***收到工程款后分批支付给***，第一笔付款于2018年9月24日前结清；第二笔付款于2018年12月31日前结清。***在上述对账表代理人栏署名，***在对账表见证人栏署名。此后，***一直未收回上述工程款项。

另查，2016年11月4日，定山公司收到湖岗村委会支付案涉工程的第一笔工程款71000元；于2019年9月25日收到第二笔工程款70000元，合计141000元。定山公司扣减部分税管费后分别于2016年11月7日、2016年11月10日向朱某华支付工程款50000元、14396元，合计64396元。诉讼中，定山公司确认朱某华挂靠其司承接案涉工程项目。

再查，朱某华于2018年3月6日死亡，其法定继承人包括妻子***，儿子***和***。***、***、***于庭审中明确表示放弃继承朱某华的全部遗产。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质，所订立的建设工程施工合同应认定无效。本案中，根据***自认，朱某华将承接的道路维修工程当中的道路破碎、平整、清理等工程分包给***施工，故***与朱某华之间成立建设工程分包合同关系，因***不具备建筑施工资质，故朱某华与***之间订立的建设工程分包合同无效。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于案涉工程已被建设单位验收合格，故***有权请求工程分包方朱某华支付相应的工程款项。关于朱某华需向***结算支付的工程款数额，朱某华的儿子***确认其受朱某华委托与***进行对账，并出具了对账单给***，确认朱某华未付***工程款为120850元。因此***请求债务人清偿上述工程欠款合法有据，应予支持。同时***请求按***在对账单上承诺的付款期限届满日即从2019年1月1日起算案涉工程欠款的逾期给付利息合理，一审法院亦予支持，其中从2019年1月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月20日起至实际清偿欠款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

关于***、***、***应否对案涉债务承担清偿责任的问题。首先，案涉债务是朱某华生前个人从事建筑工程承包业务，将部分工程分包给***而产生的工程欠款，***没有提供有效证据证明***有作出愿意与朱某华共同承担案涉债务的意思表示，故本案债务只能认定为朱某华个人债务，不应认定为朱某华与***的夫妻共同债务。其次，***、***在向***出具的对账单上签名能否视为两人同意承担案涉债务的问题。首先，***于庭审中亦确认，***、***在出具对账单当天向其表示是受朱某华委托前来核对工程欠款。同时***在对账单落款栏署名是“代理人***”，而***在对账单落款栏署名是“见证人***”，两人并非署名确认为欠款人。而且整份对账单全文并无表达***、***同意承担朱某华该笔债务的意思表示，相反***在对账单内明确表示是待收回朱某华于案涉工程的款项后再分批支付***，亦即***明确是以收回朱某华的工程款用以支付案涉欠款，而非以***个人财产来清偿案涉债务，因此从对账单的内容不能推断出***、***承担了朱某华的案涉债务。综上，***诉请***、***、***对案涉债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。由于***、***、***在诉讼中均明确表示放弃继承朱某华的全部遗产，依据《中华人民共和国继承法》第三十三条第二款：继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任，故***、***、***依法无需对朱某华的案涉债务承担清偿责任。但是，考虑到***、***、***是朱某华遗产最适格的财产代管人，对朱某华遗产负有妥善保管的义务，故从切实保护***的债权利益的角度出发，并结合案件实际情况，一审法院确定***、***、***应在清理朱某华遗产的范围内对案涉债务的清偿负有协助义务。

关于定山公司应否对案涉债务承担清偿责任的问题。由于案涉工程是由朱某华以个人名义分包给***，***未提供充分证据证明其与定山公司就案涉工程建立工程承包关系，故***诉请定山公司支付案涉工程款项没有法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国继承法》第三十三条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、以朱某华的遗产向***清偿工程款120850元及利息（以欠付工程款120850元为本金，从2019年1月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月20日起至实际清偿欠款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二、***、***、***在清理朱某华遗产范围内对上述判项的执行负有协助义务；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1454元，以朱某华的遗产予以承担。

二审期间，***、***、***、***、定山公司均未向本院提交新的证据。

经审查，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.工程款利息的支付标准；2.***、***、***应否对案涉债务承担连带清偿责任；3.定山公司应否在欠付朱某华工程款范围内对案涉债务承担连带清偿责任。

一、关于工程款利息支付标准的问题

***与朱某华间未约定逾期支付工程款的违约责任，朱某华未按期支付工程款，其占用工程款造成***的直接损失为利息损失，故一审法院认定从付款期限届满日2019年1月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至实际清偿欠款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，并无不当，本院予以支持。***主张按上述利率上浮50%计算利息理据不足，本院不予支持。

二、关于***、***、***应否对案涉债务承担连带清偿责任的问题

其一，依照《中华人民共和国继承法》第三十三条第二款“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”之规定，***、***、***已于一审庭审中明确表示放弃继承朱某华的全部遗产，故其对朱某华的债务不负偿还责任。其二，***、***分别以代理人、见证人的身份与***签订对账单，确认朱某华欠付的工程款及支付时间，仅从该对账单的内容无法认定***、***同意承担案涉债务。其三，***未提供证据证实案涉债务属于夫妻共同债务，应承担举证不能的法律后果。综上，案涉债务为朱某华的个人债务，一审法院考虑***、***、***是朱某华遗产最适格的财产代管人，确定***、***、***在清理朱某华遗产的范围内对案涉债务的清偿负有协助义务，处理得当，本院依法予以维持。

三、关于定山公司应否在欠付朱某华工程款范围内对案涉债务承担连带清偿责任的问题

朱某华以定山公司名义承接道路维修工程，后朱某华以自己的名义将案涉工程分包给***，定山公司与***间未形成工程承包关系，故***主张定山公司承担欠付工程款的连带责任理据不足，本院不予支持。至于***主张的代位权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。如前所述，定山公司与朱某华间未形成工程承包关系，故***以代位权为由要求定山公司承担连带清偿责任缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2717元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　温万民

审 判 员　李　虹

审 判 员　徐允贤

二〇二〇年十一月六日

法官助理　张春兰

书 记 员　李嘉敏