山东创元建设集团有限公司、吕家萱等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申11810号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东创元建设集团有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区开元路39号。

法定代表人：杨泗军，经理。

委托诉讼代理人：张顶良，山东君辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程巧金，山东君辰律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1968年10月6日出生，汉族，住山东省莱阳市。

二审上诉人（一审被告）：吕家萱，男，1967年3月16日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。

再审申请人山东创元建设集团有限公司（以下简称创元公司）因与被申请人***、二审上诉人吕家萱建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5748号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

创元公司申请再审称，1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。案涉《劳务合同》对劳务施工约定的是固定单价，双方对已完成工程量和未完成工程量和计算方法存在较大差异。2014年，***作为原告提起诉讼，因证据不足自行撤诉。2016年，***再次提起诉讼，并申请对未施工部分的工程造价进行鉴定，一审法院依法进行了委托，但由于***未缴纳鉴定费，鉴定部门予以退案处理，故一审法院驳回其诉讼请求。2019年，***再次提起诉讼，并自行单方委托会计师事务所对未完成部分进行审计，而审计报告是依据《山东省建筑工程消耗量定额》(2003版)及相应的费用定额和《烟台工程建设标准造价管理》2012年2季度的相关行业标准进行审计，按定额计价。该审计报告明显不符合《劳务合同》的价格约定，原判决对***单方委托、未按照《劳务合同》约定的固定单价，按照定额取费的审计报告予以认定，明显错误。2.原判决适用法律确有错误。案涉《劳务合同》并不是无效合同，土建的劳务施工不属于专业分包合同。***违反《劳务合同》约定，单方终止施工的违约行为，也是与法律原则相悖的，应当承担申请人的损失。***以同一理由三次提起诉讼，违背了“一事不再理”的原则。***单方委托提交的审计报告，不能作为定案证据，***应当举证创元公司和吕家萱欠付其劳务工程款的证据，而不能让创元公司和吕家萱举证付清工程款的证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审。

***提交书面意见称，原判决认定事实及适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审申请。

本院经审查认为，经查阅原审卷宗，结合申请人所提申请事由，本院综合评判如下：

本案中，***及吕家萱均没有相应的工程施工资质，吕家萱以创元公司名义将工程分包给***，违反了法律强制性规定，故，***与吕家萱签订的《劳务合同》无效。原判决依据在案证据，认定吕家萱与***签订劳务分包合同、将涉案工程的劳务施工作业发包给***施工、***完成部分工程后撤离施工场地、后续工程由发包方及吕家萱组织施工完成、工程已交付并投入使用的事实清楚，故吕家萱应当依法向***支付由***施工完成部分的工程价款。案涉双方当事人对涉案劳务分包合同项下的工程总价款为4568194.80元并无争议，只对***未施工部分的工程内容及造价有异议，对此，经审查，***未施工部分的工程内容，有吕家萱于2015年3月11日签字确认的未施工分项工程表在案为据，且吕家萱、创元公司对该证据的真实性亦无异议，应予认定。关于涉案烟台华达有限责任会计师事务所出具的报告书，***在提起本案诉讼前委托烟台华达有限责任会计师事务所进行了鉴定，原审对该报告书经审查后认为，烟台华达有限责任会计师事务所及其鉴定人员具备相应资质资格，对***未施工部分作出的工程造价结论依据充分，吕家萱、创元公司亦未提交充分证据证明该结论存在程序严重违法或不能作为证据使用的其他情形。据此，原审对烟台华达有限责任会计师事务所作出的工程造价结论予以采纳，并在此基础上作出判决，其认定事实及适用法律均无不妥。另经本院审查，本案系***委托烟台华达有限责任会计师事务所进行鉴定后又提起本案诉讼，并不属于重复诉讼情形。关于创元公司再审申请所提***违反《劳务合同》约定，单方终止施工的违约行为给其造成损失问题，原判决对此已为创元公司保留诉权，其可另行主张权利。

综上，山东创元建设集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回山东创元建设集团有限公司的再审申请。

审 判 长　王永起

审 判 员　张光荣

审 判 员　张　华

二〇二一年十二月二十日

法官助理　汤艳艳

书 记 员　吴龙雨