上诉人***与被上诉人湖北中循医疗用品实业有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂08民终1745号

上诉人（原审原告、原审被告）：***，男，1977年1月8日出生，汉族，天门市人，住天门市。

被上诉人（原审被告、原审原告）：湖北中循医疗用品实业有限公司，住所地荆门市东宝区工业园（子陵村十四组），统一社会信用代码91420802066132567Y。

法定代表人：官强华，总经理。

委托诉讼代理人：张政，湖北同进律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖北中循医疗用品实业有限公司（以下简称中循医疗公司）劳动争议一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2021）鄂0802民初2596号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人中循医疗公司的委托诉讼代理人张政到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院遗漏了中循医疗公司存在没有依法为***缴纳社保、缴纳公积金、未按时足额支付工资的违法用工的重要事实。故***享有单方面解除劳动合同的权利，且中循医疗公司依法应当向***支付经济赔偿金。（一）一审法院遗漏了中循医疗公司没有为***缴纳社会保险的事实。中循医疗公司未依法按***的工资标准和工作年限缴纳社会保险，违法用工事实存在，一审法院不支持赔偿金，属于事实认定错误。（二）一审法院遗漏了中循医疗公司没有为***缴纳公积金的事实。***在中循医疗公司工作长达三四年之久，中循医疗公司依法应当为***缴纳公积金，其未缴纳，属于违法用工。（三）一审法院遗漏了中循医疗公司长期未依法按时足额发放***工资的事实。1.长期拖欠***的工资。中循医疗公司未依《工资支付暂行规定》第七条关于“工资至少每月支付一次”的规定发放工资。***一审提供的工资流水多处显示，中循医疗公司长期严重超期拖欠工资且未足额支付工资。2.中循医疗公司未支付未休年休假工资，属于未按时足额发放工资。***在中循医疗公司工作长达3年多，中循医疗公司从未安排***休年休假，亦未发放未休年休假工资，属于未按时发放工资。3.中循医疗公司未与***签订书面劳动合同，未支付双倍工资差额，属于未按时足额发放工资。在双方劳动合同2021年4月1日到期后，中循医疗公司未与***签订书面劳动合同，且未支付双倍工资差额，未足额支付工资，属于违法用工。4.一审遗漏了***长期加班，中循医疗公司未支付加班工资的事实。二、一审存在部分事实认定错误，导致判决不公。（一）一审认定中循医疗公司经工会同意，可以延迟发放工资且已足额发放工资，属于事实认定错误。1.工会无权延迟发放工资，中循医疗公司称依据工会的回复延迟发放工资，没有法律依据。中循医疗公司在未经告知并取得***同意的情况下，擅自不足额、不按时发放工资，属于违法行为。2.***的工资流水显示中循医疗公司经常拖欠工资且未足额发放工资。3.中循医疗公司未支付***未休年休假工资，未安排***年休，属于未足额支付工资。4.在双方劳动合同2021年4月1日到期后，中循医疗公司未与***签订书面的劳动合同，且未支付双倍工资差额，属于违法用工，未足额支付工资。综上，中循医疗公司实际是未按时、未足额支付***的工资。（二）一审法院不支持***要求支付加班工资的诉讼请求，属于事实认定错误。1.***已提供加班的证据考勤表，但一审法院无视考勤表记载有加班的事实，明显违背公平裁判原则。2.本案可证明考勤表等证据系中循医疗公司掌握，考勤记录应由中循医疗公司提供，但中循医疗公司未提供，应承担举证不能的法律后果。但一审法院未依法调取公司保存的考勤记录，亦未要求中循医疗公司提供考勤证明，导致事实认定错误。（三）一审法院采信《湖北中循医疗用品实业有限公司员工岗位工资浮动审批表》、《民主考核记录》、《考核结果汇总》，并认定中循医疗公司经民主测评***的绩效考核分低，属于事实认定错误、法律适用错误。1.中循医疗公司未将绩效考核、民主测评办法、程序公示并告知***，考核办法不能由中循医疗公司单方制定并使用。2.绩效考核系中循医疗公司单方制作、未保障***的参与权和申辩权，显然不能将中循医疗公司单方制作的绩效考核结果作为认定本案的证据。（四）一审法院认定中循医疗公司依据其单方制作的绩效考核结果将***调岗降薪合法，属于事实认定错误，适用法律错误。1.中循医疗公司调岗未经***同意，应遵循工资不变、工作性质、内容、工作地点不变的原则进行调岗。2.中循医疗公司未经***同意，亦没有给***申辩的渠道和时间，直接将***由（管理岗）喷漆班组长调为（普工）装配班员工，将工资由7500元/月调为4000元/月，改变了***的工作内容和性质、降低了工资。中循医疗公司依据其单方制作的考核结果，对***调岗降薪，属于违法行为。三、一审法院认定***系主动离职且认定中循医疗公司无需支付经济赔偿金，属于法律适用错误。（一）中循医疗公司没有依法为***缴纳社保、公积金、未按时足额支付工资，***享有单方面解除劳动合同的权利，且中循医疗公司依法应当支付经济赔偿金。（二）绩效考核办法、民主测评办法严重影响到***的利益，但是中循医疗公司从未公示也未告知***，故中循医疗公司不能依此考核办法单方制作考核结果。未经***同意，中循医疗公司依据其单方制作的考核结果将***调岗降薪，且未告知***申辩的渠道，故该考核结果应给予排除，不能作为证据使用，中循医疗公司单方调岗降薪属于违法行为。故中循医疗公司依法应该按7500元/月补足7月份的工资。故***不仅系被迫依法解除劳动合同，而且享有单方解除劳动合同的权利，中循医疗公司应支付经济赔偿金。

中循医疗公司辩称，一、***因对劳动合同到期后的新的工作岗位不满意而主动离职。中循医疗公司与***签订的劳动合同于2021年4月1日到期，因合同到期前，曾有数名员工多次向公司反映其工作能力和态度问题，且在中循医疗公司定期组织的员工民主考核中，***考核结果为不合格。基于上述情况，在劳动合同到期后，中循医疗公司考虑到***在公司工作数年，对公司也作出过贡献，决定将其工作岗位由喷涂班组长作出调整，并对其工资标准作出了相应的调整，对此，***反应强烈，公司与其沟通无果后，***在未办理交接手续的情况下主动离职。二、中循医疗公司一直合法用工，不存在恶意克扣和拖欠工资。在***劳动合同到期后至其主动离职前，其工资标准不同于此前担任喷涂部门主管时期，中循医疗公司已按普通员工标准向***按时足额支付了工资。三、受疫情影响，中循医疗公司在2020年初出现经营困难，公司在征得了工会部门同意后，克服困难在最短时间内向员工足额发放了工资。中循医疗公司不存在恶意克扣和无故拖欠工资，延迟发放工资也履行了相关法定程序。四、关于未签订书面劳动合同，是因为双方签订的书面劳动合同于2021年4月1日到期，合同到期后，***在民主考核中，考核为不合格，中循医疗公司决定对***的工作岗位作出调整，并对***的工资标准调整，但是***对该决定不服，双方协商无果，无法签订书面劳动合同，故未签订书面劳动合同的过错不在于中循医疗公司。

***向一审法院起诉请求：1.中循医疗公司支付***赔偿金52360元；补发2018年3月6日至2021年7月15日，每周六加班费77931.02元，补发2021年7月1日至2021年7月15日工资2456.81元，代通知金7500元，共计140247.83元；办理终止和解除劳动合同证明书；2.本案诉讼费用由中循医疗公司负担。

中循医疗公司向一审法院起诉请求：1.判令中循医疗公司不支付***经济补偿金37500元；2.本案诉讼费由***负担。

一审法院认定：2018年7月，***入职中循医疗公司，任职于生产部门承担喷涂工作岗位，具体生产任务为：负责喷涂各项事宜，施行按公司规定的弹性工作制。约定***完成生产任务，中循医疗公司以人民币形式每月支付***7500元工资，支付时间为公司规定时间，但如遇特殊原因迟发，在向乙方讲明情况下，不构成违约。双方签订的最后一份劳动合同约定的合同期限自2020年4月1日起至2021年3月31日止。

2020年10月14日，中循医疗公司向公司工会委员会递交《关于延迟发放职工工资的申请》，指出因公司经营困难，申请延迟发放职工工资，并已向三家银行申请贷款用于购买原材料及支付工程进度款和人员工资。2020年10月16日，公司工会委员会回复鉴于2020年新冠肺炎疫情对公司的经营影响，一致同意公司延迟发放职工工资。

2021年6月18日，中循医疗公司开展2021年年中绩效考核，经民主测评汇总，***得分较低。2021年7月1日，中循医疗公司根据考核情况以及工作期间的表现，将***由喷涂班组长岗位调整为装配班员工，工资调整为每月4000元。2021年7月15日，***以微信的形式向中循医疗公司综合部经理孙云锋发送被迫解除劳动关系通知书，并告知其工作事宜已与车间领导交接完毕。2021年7月16日，***向荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会作出荆东劳人仲裁[2021]23号裁决书，裁决中循医疗公司向***支付赔偿金37500元。***、中循医疗公司不服前述裁决书，先后诉至一审法院。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张中循医疗公司补发2018年3月6日至2021年7月15日，每周六加班费77931.02元。《最高人民法院

关于补发2021年7月1日至2021年7月15日工资2456.81元的问题。中循医疗公司已于2021年7月1日将***由喷涂班组长岗位调整为装配班员工，工资调整为每月4000元。从***提交的农业银行银行卡交易明细可以看出，中循医疗公司向***发放了2021年7月工资1293.19元，故中循医疗公司还应补发***7月份的工资为706.81元[（4000元÷2）-1293.19元]，超出部分，一审法院不予支持。

关于赔偿金问题。***在本次诉讼中主张中循医疗公司应向其支付赔偿金52360元（7480×3.5×2），其理由为中循医疗公司发放工资不准时、拒绝发放周六加班费。结合双方签订的劳动合同中对工资发放的具体约定、中循医疗公司工会委员会关于延迟发放工资的回复以及庭后***提交的农行工资流水，可以证实中循医疗公司虽遇经营困难但已按合同及相关规定向***足额发放了工资。加班费问题已在前文阐述，此处不再重述。此外，并非所有的解除劳动关系都需支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法律规定应理解为，由用人单位主动与劳动者解除或者终止劳动关系才应当按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。具体到本案，***向中循医疗公司综合部经理孙云锋主动发送被迫解除劳动关系通知书，并告知其工作事宜已与车间领导交接完毕。双方劳动关系终止系***自行离职而非中循医疗公司主动解除，***也未提交证据证实其所称的“被迫”属实，故对***主张的赔偿金，一审法院不予支持。

关于代通知金、办理终止和解除劳动合同证明书问题。《最高人民法院

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第八十七条、《最高人民法院》第四条、第十四条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告暨原告湖北中循医疗用品实业有限公司于判决生效之日起十日内向原告暨被告***补发2021年7月1日至2021年7月15日的工资706.81元；二、被告暨原告湖北中循医疗用品实业有限公司不支付原告暨被告***赔偿金；三、驳回原告暨被告***的其他诉讼请求。被告如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由原告暨被告***负担。

二审中，***向本院提交新证据：A1.荆门住房公积金中心城区办事处开具的证明，拟证明中循医疗公司未依法给***缴纳公积金；A2.***与胡海波、赵刚的通话记录，拟证明员工考核表是中循医疗公司以造假的方式单方面形成的，该考核内容是对***的侮辱和名誉侵犯；A3.***的建设银行账户收入交易明细，拟证明***的第一笔报销款发生在2018年4月14日，故***的入职时间为2018年4月之前，而非一审认定的2018年7月，且证明2018年4月14日至2019年12月23日，共发放了14次工资，都是随意发放，未按合同约定发放，也未按法律规定发放；A4.***的农业银行交易明细及备忘录内容，拟证明中循医疗公司2020年1月1日至2021年9月3日发放工资毫无章程，工资发放随心所欲，因***曾是公司的管理人员，其还在2021年4月22日就发放工资的事与公司的法定代表人沟通过；A5.***与林龙川的通话记录、***的工作记录、产品购销合同，及***的建设银行账户收入交易明细中的内容（即二审的新证据A3）、《2020年东宝区企业以工代训学员花名册》的内容（一审提交），可以证明***的入职时间为2018年3月6日。

中循医疗公司质证称，对证据A1的真实性予以认可，其认可没有给***缴纳公积金，但对证据A1的关联性有异议，公积金缴纳属于行政机关管辖，人民法院应不予受理，而且公积金不属于社会保险，不应当作为其要求经济补偿金的法律理由和事实条件。证据A2形式上属于证人证言，不需要当庭播放光盘。且关于民主考核，中循医疗公司在一审提交的证据中是有***本人签字的，包括自评和考核其他人的材料，其真实性是无法否认的。证据A3形式上是真实的，但对其证明目的有异议，因为官强华作为个人和***的转账原因不明。官强华是否代表中循医疗公司的行为不能明确，也没有看到相关的劳动合同，不知道劳动合同约定的时间，因此对***所述的随意发放工资不认可。对证据A4的证明目的有异议，2020年因为受疫情的影响，公司经营困难，有向工会申请工资延迟发放，且在年末都将工资发放齐了。证据A5中关于***与林龙川的通话记录，形式上属于证人证言，且林龙川不属于本案的当事人，该人也无法核实其身份，无法确认其通话对象。证据A5中关于***的工作记录，是***个人单方面制作，不予认可。证据A5中关于产品购销合同的真实性、关联性有异议，产品购销合同是彩印件，不是原件，且与本案没有关联。证据A5中关于《2020年东宝区企业以工代训学员花名册》，对其真实性无法认可。

经审核，证据A1虽然中循医疗公司认可其未为***缴纳过住房公积金，但该证据与本案的处理无关，故本院对证据A1不予采信。证据A2因胡海波、赵刚未出庭，无法核实该证据的真实性，本院对证据A2不予采纳。证据A3中的内容，可以证明公司的法定代表人官强华支付给***的第一笔报销款发生在2018年4月14日，该证据可以证明***的入职时间为2018年4月14日之前，但不足以证明中循医疗公司在2018年4月14日至2019年12月23日发放工资时，未按合同约定发放，也未按法律规定发放，故本院对证据A3的部分证明目的予以采信。证据A4不足以证明中循医疗公司在2020年1月1日至2021年9月3日发放工资时毫无章程，随心所欲，本院对证据A4不予采信。证据A5不足以证明***的入职时间为2018年3月6日，本院对证据A5不予采信。

中循医疗公司向本院提交新证据：B1、中循医疗公司向工会委员会申请延迟发放工资及回复四份（2020年4月20日、2020年6月5日、2020年8月17日、2021年6月8日延迟发放工资的申请），拟证明2020年4月以来中循医疗公司受疫情影响经营困难，无法按时足额支付员工工资，因此按照法定程序向工会申请延迟发放工资并获得批准，但年底都发清了。

***质证称，工会无权决定延迟发放工资，工会决定延迟发放没有法律依据。中循医疗公司在2021年元月被收购后，根本不存在资金困难，如果说资金困难，总不能从2018年3月至2021年9月一直都存在资金困难，不能及时足额发放工资。

经审核，证据B1与本案的处理无关，本院不予采纳。

二审查明，除“2018年7月，***入职中循医疗公司”外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

二审另查明，2018年4月14日之前，***入职中循医疗公司。双方当事人在二审中均认可中循医疗公司为***缴纳了2020年5月至2021年7月的社会保险费。

本院认为，二审的争议在于：1.中循医疗公司应否向***支付解除劳动合同赔偿金52360元（7480×3.5×2）；2.中循医疗公司应向***补发2021年7月1日至2021年7月15日的工资数额为706.81元还是2456.81元；3.中循医疗公司应否向***补发2018年3月6日至2021年7月15日，每周六的加班费77931.02元；4.关于代通知金、办理终止和解除劳动合同证明书的请求是否属于本案的审查范围。

一、关于赔偿金

本案中，2021年7月15日***以微信的形式向中循医疗公司综合部经理孙云锋发送被迫解除劳动关系通知书，该通知书载明：“因单位对***存在严重违反劳动法第26条第2款、第38条第1、3、4款的违法行为，故***依据劳动法第32条，第38条......通知单位于2021年7月16日解除双方劳动关系......”并告知其工作事宜已与车间领导交接完毕。在二审中，中循医疗公司认可孙云锋收到该微信通知。

本院认为，（一）***以微信的形式向中循医疗公司综合部经理孙云锋主动发送被迫解除劳动关系通知书，并告知其工作事宜已与车间领导交接完毕。且中循医疗公司认可孙云锋收到该微信通知。故本案系***主动通知解除劳动合同，而非中循医疗公司主动解除，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当向劳动者支付赔偿金的情形。故***关于用人单位违法解除劳动合同应支付经济赔偿金的请求不能成立。（二）为减轻当事人诉累，在二审向***释明在本案属于劳动者主动解除劳动合同的情形下，其是主张经济补偿金还是坚持主张经济赔偿金后，***表示如果解除合同的经济赔偿金不能获得支持的话，其就主张解除合同的经济补偿金。本院认为，***在一审中关于违法解除劳动合同赔偿金的请求，与其在二审释明后主张的解除劳动合同经济补偿金的请求，均是以解除劳动合同为前提，二者具有不可分性，只是当事人对解除方式及解除后果的不同认识，且经济补偿金的诉讼请求范围并未超出其在起诉时主张的经济赔偿金的范围。故本院对在***主动解除劳动合同的情形下，用人单位应否支付经济补偿金进行审查。（三）***通知解除劳动合同的理由是用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费、未按时足额支付工资、恶意调岗降薪等情形。经审查，***上班期间为2018年4月14日之前至2021年7月15日，中循医疗公司仅为***缴纳了2020年5月至2021年7月的社会保险费。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，***上班期间为2018年4月14日之前至2021年7月15日，***离职前12个月的月平均工资为7480元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，中循医疗公司应向***支付经济补偿金为26180元（7480元×3.5个月）。对于***主张的超出部分，本院不予支持。

二、关于补发工资

本案中，从***提交的农业银行银行卡交易明细可以看出，中循医疗公司已向***发放了2021年7月的工资1293.19元。***主张公司调整其工作岗位和工资数额未经其同意，工资仍应按原来的标准计发。本院认为，《员工岗位工资浮动审批表》中载明的调整***工作岗位和工资的原因“年终绩效考核评定为后五名，经过与其沟通不愿调岗至生产或计划主管岗位，则只能调岗到装配班从事普通员工，薪资待遇调整到每月4000元，调岗起薪时间为2021年7月1日，若下一次年终绩效考核为优秀，则恢复原有职位与相关待遇”，与劳动合同中约定“根据生产（工作）或调整劳动组织的需要，在征得***同意后变更***生产（工作）岗位”的内容不符，且用人单位未提交相关规章制度等证据证明劳动者年终绩效考核评定为后五名的其就可以调整劳动者的工资岗位和减低工资数额。虽然中循医疗公司主张该劳动合同在2021年3月31日已到期，2021年7月的调岗降薪行为不应适用该劳动合同的约定，但是在该劳动合同到期后，中循医疗公司并未与***签订新的劳动合同，在***继续在公司上班的情形下，适用原劳动合同的约定，并无不当。故中循医疗公司擅自调整***的工资数额，缺乏依据，其应按照原工资数额发放***2017年7月1日至2021年7月15日的工资2456.81元[（7500元÷2）-1293.19元]。***的该项上诉理由成立，本院予以支持。

三、关于补发加班费

本院认为，依据《最高人民法院

四、关于代通知金、办理终止和解除劳动合同证明书的请求

本院认为，虽然***关于代通知金、办理终止和解除劳动合同证明书的请求，未先经劳动仲裁程序仲裁，但该两项请求均是以解除劳动合同为前提，二者具有不可分性，为减轻当事人诉累，本院对用人单位应否支付代通知金、办理终止和解除劳动合同证明书进行审查。（一）关于代通知金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同......”的规定，本案系***主动通知解除劳动合同，而非中循医疗公司主动解除，并不属于用人单位应额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同的情形，故中循医疗公司无需向***支付代通知金。（二）关于办理终止和解除劳动合同证明书，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明......”的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，双方的劳动合同已因***主动通知解除劳动合同而解除，故中循医疗公司应当向***出具解除或者终止劳动合同的证明。***的该项上诉理由成立，本院予以支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十条、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条第一款的规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2021）鄂0802民初2596号民事判决；

二、湖北中循医疗用品实业有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金26180元；

三、湖北中循医疗用品实业有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工资2456.81元；

四、湖北中循医疗用品实业有限公司于本判决生效之日起十日内向***出具解除或者终止劳动合同的证明；

五、驳回***的其他诉讼请求；

六、驳回湖北中循医疗用品实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由湖北中循医疗用品实业有限公司负担。二审案件受理费10元，由湖北中循医疗用品实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴宏琼

审 判 员　李芙蓉

审 判 员　鲁琼丽

二〇二二年二月二十四日

法官助理　李　瑞

书 记 员　肖　珊