***、东营市湿地城市建设推进中心等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022)鲁05民终2432号 上诉人（一审原告）：***，男，1950年3月30日生，汉族，现住东营市垦利区（送达确认地址）。 委托诉讼代理人：**，山东鲁北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东鲁北律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：东营市湿地城市建设推进中心，住所地东营市府前大街59号（送达确认地址），统一社会信用代码12370500MB2322943B。 法定代表人：***，主任。 被上诉人（一审原告）：东营市市政工程公司，住所地东营市东营区辽河路104号（送达确认地址），统一社会信用代码913705001647210826。 法定代表人：***，经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东众***（东营）律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东众***（东营）律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人东营市湿地城市建设推进中心（以下简称东营市湿地中心）、东营市市政工程公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2022）鲁0591民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理，现已审理终结。 ***向本院提出上诉请求：1.撤销山东省东营经济技术开发区人民法院（2022）鲁0591民初207号民事判决；2.诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：原审认定的部分事实及适用法律错误，一、两被上诉人故意造成上诉人的财产损失，《中华人民共和国民法典》第五百零六条规定，因故意或者重大过失造成对方财产损失的合同免责条款无效，据此，《协议书》第一条约定，“在开发区明确当年度不使用的情况下，***可用于水产养殖（但养殖前必须写出书面材料，说明养殖人及养殖内容、规模、期限等基本情况，在执法分局同意后方可进行养殖，否则损失自负）”，该约定条款在被上诉人故意侵害上诉人财产权的情况下属无效条款。二、两被上诉人及东营市城市管理行政执法局东营经济开发区分局（以下简称开发区执法局）没有尽到通知、协助义务，导致资源浪费，有违诚信原则和绿色原则。《协议书》第一条约定，“纬一路以北用地由***代管，每年的3月15日前甲方通知乙方（***）该年度该地块是否使用”，两被上诉人及开发区执法局负有提前通知上诉人的义务，以避免上诉人财产损失和资源浪费。事实是《协议书》签订后，长达9年多的时间内，开发区执法局从未按协议书约定在3月15日前（虾苗投放前）向上诉人通知涉案土地的年度使用计划，且其也明知即便其未履行通知义务上诉人每年的养殖季都在涉案土地上进行海产养殖。如果上诉人每年都等开发区执法局不可能到来的通知，而使涉案土地被闲置，是对资源的极大浪费。而就在上诉人按照以往惯例在涉案土地进行海产养殖的第十年，两被上诉人却在上诉人毫无准备的情况下，于2021年5月12日强行挖坏上诉人的虾池，19日才书面告知上诉人，要求上诉人3日内清理完毕并搬离，上诉人根本没有减少损失的准备时间，两被上诉人侵犯上诉人的合法物权，存在过错，应当承担赔偿责任。 被上诉人东营市湿地中心答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正，应予维持。一、《协议书》的相关约定并非免责条款，“有关损失自负”的约定，只是为了强调上诉人应按照约定履行义务，否则应当承担责任。《协议书》的效力已经相关判决书、裁定书确认。被上诉人使用土地，得到了东营经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）的授权，被上诉人不可能也不应当预见到该地块上还存在其他“权利人”，更不存在故意或重大过失侵害上诉人权利的问题，在上诉人到现场阻挠施工后，被上诉人迅速了解情况并以《告知书》的形式书面告知了上诉人，因此，被上诉人主观上没有过错。二、上诉人不能证明在涉案地块存在合法财产的事实，其主张的损失也没有事实依据。开发区管委会早在2005年就已将涉案土地收回管理，上诉人在涉案地块已不存在“合法财产”。上诉人与开发区执法局签订的协议，双方成立的是委托关系，上诉人并未因此协议的签订而成为涉案土地的权利人，协议约定只有在“在开发区明确当年度不使用的情况下”，上诉人才可以在此地块进行养殖。但2021年度开发区管委会并没有向上诉人明确当年度不使用，也就是说***2021年在此地块养殖的前提条件并不具备。开发区管委会出具的《情况说明》证明上诉人在涉案地块没有养殖的权利，其擅自养殖没有经过开发区管委会的同意。上诉人没有举证证明其在涉案地块投入了虾苗及投入了多少虾苗的事实，一审评估报告是在假定上诉人投入了虾苗的基础上做出的，退一步讲，即使上诉人存在损失，其损失也不是442680元，可得利益损失不能作为侵权财产损失数额认定。三、上诉人受到的损失系其自身造成的。根据协议约定，上诉人未经批准擅自养殖，主观上存在过错，损失应自行承担。 被上诉人东营市市政工程公司答辩称，一、被上诉人不存在过错，被上诉人只是受湿地中心委托施工，并得到了开发区管委会的同意，不存在故意或重大过失侵害上诉人权利的问题。二、被上诉人没有违反绿色原则，被上诉人建设的是环保项目。三、现场施工过程中，并没有见到涉案地块水域中存在上诉人所称的虾，上诉人没有举证证明涉案水域中存在其养殖的虾和虾的数量。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令东营市湿地中心、东营市市政工程公司赔偿***及青苗损失1365000元(计算方式210亩×6500元)；2.案件受理费等费用由东营市湿地中心、东营市市政工程公司承担。一审诉讼过程中，***将赔偿数额变更为2460756元。 一审法院认定的事实，2021年5月份，东营市市政工程公司受东营市湿地中心委托在涉案土地施工，至一审庭审时，东营市湿地中心、东营市市政工程公司认可除去2号精***占用部分外，***主张的其他虾池已经填平。 另查明，2021年5月18日，东营市湿地中心向***出具告知书，载明：“根据城市建设计划安排，我单位组织实施东营市生活垃圾焚烧发电厂配套填埋场项目，东营市市政工程公司是施工单位。据施工单位反映，其在黄浦江路以北地块实施过程中，你到现场主张权利并阻拦施工。对此，我单位高度重视，立即对该地块相关情况进行了详细调查，现将有关事宜告知如下：经查，东营经济技术开发区管理委员会已将该宗土地收回并予以管理，地面附着物也已全部补偿到位。2011年10月，原执法分局与你签署《协议书》，又给予了你260万元的补偿费。这些事实已经山东省高级人民法院(2017)**终754号民事判决确认。目前，你对该宗土地已不享有任何权利，请你接此告知书后3日内把地上附着物清理完毕并搬离该地块。东营市生活垃圾焚烧发电厂配套填埋场项目涉及重大公共利益，你如继续无故阻挠施工，我中心将依法提请有关部门追究你的相关责任。如你认为实施该项目损害了你的合法权益，你可以通过诉讼途径依法予以解决。特此告知”。2021年5月19日，***在该告知书下方手写“已接收10日内回复”，并签名。 2021年5月23日，***向东营市湿地中心作出回复说明书，载明：根据您的告知书，回复说明如下：2000年8月我响应东营区招商引资，开发国荒海滩地5000亩建设大小虾池26个，大小闸门30余座，进排水沟10000多米。场区划分A、B、C三区，A区面积300亩，B区面积1800亩，C区面积3269亩。2011年10月，执法分局带领施工队修纬一路（现黄浦江路）从我“B区”横穿，损害了我***4100亩。之后，行政执法局和我签订了“B区”1800亩***合同，其中800亩和“C区”的3269亩虾池被损害，已共同诉讼至法院。（2017）**终754号判决是指“B区”损害的800亩和“C区”的3269亩，都在纬一路以南，不包括纬一路以北没有损害的1000亩***。2011年10月，行政执法局和我签订的合同并没有解除，正在履行使用，池塘内早已放苗多日。合同约定补偿款260万元，支付了109万元，尚欠151万元没有给付。贵方若急用该土地，请尽快通知合同甲方和我协商。若是前合同机关变动不能和我协商，建议您提请管委会批准，变更您成为我原合同的甲方代表人。为了您单位项目早日实施，双方尽快协商，抓紧处理。 2021年5月12日，***报警称有施工队将自己的虾池挖了。接处警登记表记载现场情况：民警到达现场，了解报警人***因合同问题阻止东营市湿地中心的工作人员***等对虾池进行施工，双方发生纠纷。2021年5月23日，***报警称挖掘机挖了虾池，发生纠纷。接处警登记表记载现场情况：开发区城管局、管委会、湿地工程等负责人在现场，当事人与其发生纠纷。2021年5月24日，***报警称因施工问题发生纠纷。接处警登记表记载现场情况：民警赶到现场，双方因虾池养殖赔偿问题发生纠纷，现场无违法行为。2021年5月26日，***报警称因施工问题发生纠纷。接处警登记表记载现场情况：民警赶到现场，双方因虾池养殖赔偿问题发生纠纷，现场无违法行为。 2022年2月9日，开发区管委会出具情况说明一份，载明：东营市湿地中心在黄浦江路以北地块实施的东营市生活垃圾焚烧发电厂配套填埋场项目，系经我单位同意并授权实施。根据市政府有关文件，该地块土地由我单位使用和管理。***在此地块上从事养殖事宜，没有经过我单位及我单位所属职能部门同意和批准。加盖开发区管委会印章。 同时查明，***与开发区管委会、东营经济技术开发区城市管理行政执法大队（以下简称“执法大队”）财产损害赔偿纠纷一案，***向东营市中级人民法院提起诉讼，请求：1.判令开发区管委会、执法大队补偿***占地补偿费22950000元，利息损失7890324.75元，共计30840324.75元。2.案件受理费由开发区管委会、执法大队承担。东营市中级人民法院于2017年3月8日做出判决，***与开发区管委会均不服判决，提起上诉。山东省高级人民法院于2017年6月29日做出（2017）**终754号民事判决书，该判决书载明，东营市中级人民法院认定事实：2000年8月20日***与***委会签订《租赁合同》，约定：***委会将其具有使用权的海滩租赁给***使用19年。此后***进行施工开发，建设了***，其中1800亩土地由***自行经营水产养殖使用，其余约3269亩进行了转包。2005年4月6日，***委会与***签订《解除合同协议》，解除了土地租赁关系，同时约定地面附着物补偿全部归***所有。因涉案滩涂没有实际收回，自2007年***继续使用涉案滩涂进行水产养殖。2011年11月，开发区执法局收回涉案土地，同时作为甲方与乙方***签订协议书，载明：“根据2005年2月21日东营市人民政府第11次专题会议纪要和《东营市人民政府（2005）批复单043号》批复精神，广利港新防潮堤以内老防堤以外范围内，面积约30平方公里的区域由甲方管理使用……”，***于2001年8月承包开发的经营的1800亩土地在上述区域内，双方自协议签字之日起，将土地交还甲方……甲方给予乙方补偿费人民币260万元（包含***委会代付乙方的101万元），……为确保协议内容的落实，甲方暂扣乙方保证金50万元，乙方退出后10日内甲方返还乙方。2005年4月30日，东营市人民政府（2005）批复单043号请示事项批复单批复：广利港北侧、新防潮坝以内，老防潮坝以外范围内，北线以黄河路以南2500米，面积约20平方公里土地区域，规划以**化工项目配套为主的工业性质的独立矿区，并将上述区域委托开发区管委会管理……。***开发并转包的3269亩海滩位于广利港新防潮堤以内、老防潮坝以外范围区域内，由开发区管委会因项目开发收回。根据东营市中级人民法院（2012）东民四初字第95号案件查明的事实，该部分土地已于2011年3月15日由开发区执法局收回。山东省高级人民法院认定：东营区海洋与渔业局与***委会于2005年3月14日解除了双方于2003年4月10日签订的《东营区浅海滩涂使用权出让合同》，并于2005年10月15日签订《交还滩涂及补偿协议》，对***委会的土地补偿及交还事宜作出约定。***于2006年10月30日向***委会出具了收到1014069元广利港土方款的《收款收据》。 再查明，2011年10月24日，开发区执法局（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，约定：自本协议签字生效之日起，乙方位于东营经济开发区滨海新材料园内承包经营的1800亩土地（具体位置及四至详见附件）经双方确认四至后交还甲方，并于协议签订之日起10日内将承包范围内纬一路以南地块内的一切地面附着物及附属设施自行拆除，并保证今后不再在该地块上享有他项权利；纬一路以北用地由***代管，每年的3月15日前甲方通知乙方该年度该地块是否使用；在开发区明确当年度不使用的情况下，乙方可用于水产养殖（但养殖前必须写出书面材料，说明养殖人及养殖内容、规模、期限等基本情况，在甲方同意后方可进行养殖，否则损失自负）。在批准养殖的期限内若中间开发区提前使用该地块，则开发区负责青苗补偿费用。地面附着物在限定期限内由乙方自行拆除，物料归乙方所有。甲方给予乙方补偿费260万元（包含***委会代付乙方的101万元补偿款），包含补偿、拆迁等各种费用。乙方如期将纬一路南侧承包用地范围内的一切地面附着物及附属设施拆除完毕，经甲方工作人员确认后，乙方持甲方出具的验收证明及本协议到甲方财政局领取补偿款109万元。2011年10月27日，开发区管委会财政局以转账支票的方式向***支付1090000元。 一审审理中，***申请对其被损坏的210亩滩涂中7个精***（含排水沟）的土方量、地上附属物（房子两间、闸门10座）及2021年养殖损失进行价值鉴定。经一审法院依法对外委托，山东方元价格评估有限公司于2022年6月23日出具鲁方价评字〔2022〕04004号价格评估报告书，该报告书虾池土方量的确定部分载明：经勘验核实，确认沿黄浦江路自东北至西南依次为渔民池、1-8号池。该案共涉7个虾池，为2-8号池。涉案整体滩涂呈较规则四边形。虾池西北坝岸线长约500米，东南坝岸线长约171米，虾池间主体坝岸长约400米，总面积约210亩。地上附属物部分载明：案涉房屋位于西北坝岸线一侧。评估结论为：案涉210亩滩涂中7个精***（含排水沟）的土方量损失价格为1818687元；地上附属物（房子两间、闸门10座）损失价格为199392元；2021年养殖损失价格为442680元；合计损失为2460759元。***支出鉴定费90000元。 ***称涉案两间平房于2003年10月建设，闸门10座于2003年3月建设，东营市湿地中心、东营市市政工程公司对建设时间予以认可。 一审法院认为，关于***主张的210亩滩涂中7个精***（含排水沟）的土方量损失。***与***委会2000年8月20日签订的《租赁合同》已于2005年4月6日协议解除，且***于2006年10月30日向***委会出具了收到1014069元广利港土方款的《收款收据》，***亦认可***委会向其支付了101万元土方款，该部分损失***与***委会已进行了处理并得到了补偿，***不再是土方的权利人，其再次就土方损失主张权利，一审法院不予支持。 关于***主张的地上附属物（房子两间、闸门10座）的损失。***明确地上附属物（房子两间、闸门10座）均建设于2003年，执法分局与***2011年10月24日签订的协议书中约定给予***260万元的补偿费，包含补偿、拆迁等各种费用，即附属物（房子两间、闸门10座）的损失***与执法分局已进行了处理，***再次主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于***主张的2021年养殖损失。执法分局与***签订的《协议书》约定，纬一路以北用地由***代管，据此约定***仅享有代管的权利；另外双方约定，在开发区明确当年度不使用的情况下，***可用于水产养殖（但养殖前必须写出书面材料，说明养殖人及养殖内容、规模、期限等基本情况，在执法分局同意后方可进行养殖，否则损失自负）。在批准养殖的期限内若中间开发区提前使用该地块，则开发区负责青苗补偿费用。根据此约定，***如果从事水产养殖，必须满足开发区明确当年度不使用、养殖前***写出书面材料、执法分局同意等条件，否则损失自负。但***未提交证据证明2021年东营经济技术开发区管理委员会明确涉案土地不使用，亦未提交证据证明其在养殖前提交书面材料、执法分局同意其进行养殖，故其该损失应由其自行承担，对***主张的养殖损失不予支持。因***的请求未得到支持，故鉴定费由其自行负担。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费26486元，由***负担。 二审期间各当事人均未向本院提交新证据。 二审查明的案件事实与一审一致。 本案焦点问题是两被上诉人是否对上诉人构成侵权并承担相应赔偿损失的责任。 本院认为，根据山东省高级人民法院（2017）**终754号民事判决的认定，2005年4月6日***与涉案土地原使用权人***委会的《租赁合同》协议解除后，***即对涉案土地不再享有租赁权，后该土地被收回交由开发区管委会管理使用，虽然此后***仍无偿使用部分涉案土地且主张是依据与开发区执法局签订的《协议书》的约定，但根据该协议书载明的内容，***可以使用土地的前提是不能影响到土地权利人的正常使用，即***使用该土地是附条件的，协议书中对此约定“在开发区明确当年度不使用的情况下，***可用于水产养殖（但养殖前必须写出书面材料，说明养殖人及养殖内容、规模、期限等基本情况，在执法分局同意后方可进行养殖，否则损失自负）”，因此***在涉案土地进行养殖的条件是“开发区明确当年度不使用”且“养殖前必须写出书面材料，说明养殖人及养殖内容、规模、期限等基本情况，在执法分局同意后”***才能使用，同时在此基础上双方对违反上述约定使用可能导致的后果也做了约定即“损失自负”，从以上协议内容可以看出，如因擅自使用土地进行养殖导致损失应当由自己承担是***应当能够预见到的后果，且涉案土地已由***无偿使用达九年之久，随着东营开发区经济的发展和土地市场的大范围开发，涉案土地存在随时可能被使用的可能性，***对此有所预期，对自己在涉案土地进行养殖活动存在审慎的义务。同时在被上诉人开始施工后因上诉人进行阻挠，2021年5月19日东营市湿地中心向***进行了书面告知，通知其因实施东营市生活垃圾焚烧发电厂配置填埋项目，3日内把地上附着物清理完毕并搬离该地块，根据以上事实，被上诉人已经根据施工进展情况对上诉人进行了通知并为其清理、搬离场地预留了时间，故***主张的养殖等损失系其在未得到权利人许可养殖的情况下，自行在他人土地上进行养殖造成的，因此上诉人主张被上诉人的施工行为系故意或重大过失导致***财产损失的上诉理由不能成立，其主张两被上诉人构成侵权并应承担赔偿责任没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26486元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　敏 审 判 员　　王　芳 审 判 员　　晋　军 二〇二三年三月十日 法官助理　　*** 书 记 员　　刘　杨