江西省华中电力发展有限公司、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣05民终575号

上诉人（原审被告）：江西省华中电力发展有限公司，住所地江西省南昌市高新区高新二路。

法定代表人：林国进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖小勇，江西山南律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：廖水根，男，1962年2月4日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。

被上诉人（原审被告）：谭永红，男，1976年1月17日出生，汉族，住江西省新余市。

原审被告：江西省华中电力发展有限公司赣西分公司，住所地江西省新余高新技术开发区城东办事处。

负责人：谭永红，该分公司经理。

上诉人江西省华中电力发展有限公司（以下简称华中电力公司）因与被上诉人廖水根、被上诉人谭永红、原审被告江西省华中电力发展有限公司赣西分公司（以下简称赣西分公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华中电力公司的委托诉讼代理人廖小勇、廖水根到庭参加诉讼。谭永红、赣西分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华中电力公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回廖水根一审对华中电力公司的全部诉请，或直接将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由廖水根、谭永红全部承担。事实与理由：一、廖水根并没有充分证据证明将系争款项30万元交付给了谭永红或者赣西分公司。廖水根所提供的转款流水所载明的转款时间、金额等与其所提供的收款收据所载明的收款时间、金额均不一致，收据出具时间为2013年7月7日，而银行转帐时间为2013年7月8日，转款数额也仅为10万元，而非收据上所示的30万元。一审廖水根陈述转完了全部30万元款项后由分公司会计（那么会计谁，叫什么）出具收据给他，而事实上是7月8日转款在后，收据上书写的出具收条时间反而在前。另，廖水根解释收据中所涉的另20万元是由廖细保转给谭永红的，对这一解释仅提供一书面证明不足为凭，该证明是否为廖细保本人亲笔书写，不得而知，上诉人对其真实性有异议，廖水根也未申请廖细保出庭作证，根据证据规则，不论该证明是否系廖细保亲笔书写均不能采信，廖水根应提供原廖细保向被上诉人廖水根2011年借款20万元的转帐凭证、借条等来进行佐证，否则不能证明廖细保与谭永红之间的20万元与前述收款收据中的30万元具有关联性、同一性。一审判决无视上述情况和理由，直接认定二者具有关联性、同一性，显属证据不足。况且前述收款收据中的所有文字均模糊不清，真实性无法确认，而赣西分公司的财务专用章的印痕却又十分清楚，与模糊不清的文字形成反差，显得更加不真实，现谭永红又未到庭，故廖水根没有完成30万元借款的已交付的举证义务。二、退一步讲，假定廖水根所述已将30万元进行了交付，华中电力公司对廖水根也不承担任何责任和款项归还的任何义务。1、系争款项是一种收款，而非借款，出具的条子是收款收据，而非借条，不属于债权债务凭证，不能证明借款关系的存在，廖水根主张法律关系错误。2、廖水根在一审陈述款项交给谭永红个人，是其个人实际使用，而不是赣西分公司和华中电力公司，廖水根、谭永红均清楚、明知案涉款项纯粹是个人与个人之间的民事行为，华中电力公司及赣西分公司从未收到、更未使用过上述款项，据此完全可以认定为是廖水根给谭永红个人的，与华中电力公司及赣西分公司没有任何关联性。3、廖水根将款项直接转给谭永红个人，违反了公司法相关的规定，相关责任不应由公司承担。公司法规定，公司财务是独立于股东或者其他责任人、管理人之外的。故，凡未进入公司账户的，公司有权对此不负任何责任。4、谭永红在收条上盖上赣西分公司的印章（假定是真）明显是与廖水根恶意串通、损坏华中电力公司的合法利益，是违法的，因而应认定为无效民事行为。系争收条按廖水根的说法并不是一次交付且每次都是交付给谭永红个人，用途是谭永红个人做业务。当时并没有涉及是与公司有关，完全是谭永红个人以项目引诱廖水根入股投资。后来所骗款项因为没有项目、又无力退还，就不顾华中电力公司的利益而州具系争收条。三、鉴于谭永红的此个人行为已涉嫌挪用资金或职务侵占刑事犯罪，本案应移送公安机关处理。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。谭永红当初收款时如确实是对外以分公司名义并出具了分公司盖章的收条，而事实上谭永红至今都未将上述款项用于公司或分公司的任何业务，完全被其个人挪作私用，且数额巨大，时间长达几年，完全符合挪用资金罪的犯罪构成要件。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。现谭永红早已无法联系，如查明其当初并未将上述款项入公司或分公司账户，意在侵占上述资金归自己所有或拒不归还，谭永红的行为亦符合职务侵占罪的犯罪构成要件。一审法院在谭永红明显涉嫌上述刑事犯罪的情况下，仍然对本案做出判决，而不是根据先刑后民的原则，对本案中止审理，移送有管辖权的公安机关，属程序违法。四、一审对廖水根庭后提供的分公司开办的工商登记资料组织举证质证，明显程序违法，应发回重审。一审开庭期间，华中电力公司对赣西分公司的开办主体提出异议，法庭当庭要求其提供分公司开设的相关证据，但庭后并没有对此进行举证质证，一审判决列举了该些证据，并认定了这些证据的效力。法律规定，未经质证的证据不能直接认定采信，况华中电力公司本身对此就提出了异议，一审明显程序违法，应发回重审。

廖水根答辩称，华中电力公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

谭永红、赣西分公司未答辩。

廖水根向一审法院起诉请求：一、判令华中电力公司、赣西分公司、谭永红共同偿还廖水根借款30万元及按月息1.5%支付利息自2015年7月7日止本金还清之日止；二、判令华中电力公司、赣西分公司、谭永红承担律师费5000元；三、本案诉讼费用由华中电力公司、赣西分公司、谭永红承担。

一审法院认定事实：赣西分公司因资金周转需要，于2013年7月6日向廖水根借款20万元，于2013年7月8日向廖水根借款10万元，约定月息1.5分。廖水根分别于2013年7月6日通过案外人廖细保江西省农联社转账20万元至赣西分公司负责人谭永红账户，于2013年7月8日通过中国建设银行转账10万元至谭永红账户。赣西分公司收到借款后向廖水根出具收据一份，载明其借到廖水根30万元，按月息1.5%支付利息，并加盖了赣西分公司印章。截至2015年7月7日，赣西分公司尚欠廖水根30万元本金及自2015年7月7日起按月息1.5%计算的利息未还。赣西分公司为华中电力公司2012年6月1日申请设立的分公司。

一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。华中电力公司辩称款项未进入公司账户，因谭永红作为赣西分公司负责人以分公司名义向廖水根借款行为属职务行为，廖水根有理由相信谭永红系为开展公司经营活动而对外从事的融资行为，应其要求将款项打入指定账户亦符合交易习惯，所产生的法律责任应由赣西分公司承担，故对华中电力公司的该抗辩不予采纳，案涉款项的借款人应为赣西分公司。根据民法总则规定，赣西分公司作为华中电力公司的分支机构，其从事民事活动产生的民事责任应由华中电力公司承担。经查明赣西分公司暂无责任财产，故对廖水根要求华中电力公司偿还本金30万元及支付自2015年7月7日起至借款本息还清之日止按月息1.5%计算利息的诉请予以支持。本案审理中未发现谭永红的有关行为涉嫌犯罪，华中电力公司亦未提交证据证明谭永红涉嫌犯罪，故华中电力公司要求将本案移送公安机关处理的主张依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、华中电力公司于判决生效之日起十日内向廖水根归还借款本金30万元及自2015年7月7日起至借款本息还清之日止按月利率1.5%计算的借款利息；二、驳回廖水根的其他诉讼请求。案件受理费5876元，保全费2770元，合计8646元，由华中电力公司承担。

本院二审期间，华中电力公司向本院提交了一份裁定书、鉴定申请书。证明因谭永红未到庭，不排除30万元没有交付给谭永红。廖水根质证认为借款属实。本院认为裁定书与本案无关联，鉴定申请系一审庭后提出，超出举证期限，对其要求进行鉴定申请不予准许。

因案外人廖细保一审出具了一份证明，对案涉款项进行了说明，本院对廖细保进行了核实，廖细保认可2013年7月6日其向谭永红转账20万元系受廖水根指示转入。华中电力公司提出：不能证明20万元与本案有关，证人应依法接受当事人质询，不排除是廖细保与谭永红的其他经济往来。本院认为，华中电力公司主张该20万元系廖细保与谭永红的其他经济往来，但并无证据证实，结合廖细保的陈述，本院认定2013年7月6日廖细保接受廖水根指示向谭永红转账20万元事实。

赣西分公司、谭永红均没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案属民间借贷纠纷。本案争议焦点是：廖水根是否实际交付了借款？华中电力公司是否应对案涉借款承担还款责任？廖水根于2013年7月6日通过案外人廖细保转账20万元至谭永红账户，又于2013年7月8日转账10万元至谭永红账户。对上述转款，赣西分公司向廖水根出具了收款收据予以确认，且谭永红又系赣西分公司负责人，故廖水根有理由相信赣西分公司系案涉30万元借款的借款人。华中电力公司上诉主张谭永红与廖水根恶意串通损害其利益，但该主张并无证据证实。赣西分公司作为华中电力公司的分支机构，其从事民事活动产生的法律责任应由华中电力公司承担。至于华中电力公司提出的本案应移送公安机关的问题，因华中电力公司及其赣西分公司与谭永红之间的关系并不影响本案民事纠纷审理，且华中电力公司并未提交相关犯罪线索和材料，故对其要求将本案移送公安机关处理的主张不予支持。关于华中电力公司上诉所称一审未保障其质证权利，因分公司设立登记申请书、股东会决议作为补充证据并未作为认定案件事实的主要依据，对华中电力公司以此要求将本案发回重审的理由不予支持。综上所述，华中电力有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人江西省华中电力发展有限公司。

本判决为终审判决。

审判长　朱　伟

审判员　艾小红

审判员　蒋　欢

二〇一八年十二月十日

书记员　杨丽萍