某某与华润三九（某某）药业有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鄂02民终104号 上诉人（原审被告）：华润三九（**）药业有限公司，住所地**市大泉路**。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，湖北领汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***。 委托诉讼代理人：***，湖北太圣律师事务所律师。 上诉人华润三九（**）药业有限公司（以下简称三九**公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服**市下陆区人民法院（2016）鄂0204民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 三九**公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判其无须向***支付赔偿金。事实和理由：1、原审判决认定其与***未签订书面劳动合同错误。***原系国有企业职工，按照计划经济体制下的用工政策分配到原**市制药厂，按照当时政策履行了相关手续，并非只有签订《劳动合同书》才能证明双方存在劳动关系；2、其公司面临搬迁，且经营状况持续恶化，属于《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。其公司根据经营自主权，可以与职工协商变更劳动合同。双方经过多次协商不能达成一致，且经过报告工会以后，通知***解除劳动合同，并未违法。 ***辩称，1、三九**公司向其送达的《终止劳动关系通知书》中载明解除劳动关系的事由是由于***未在公司规定的期限内履行劳动合同续订手续，但事实上双方并未签订过劳动合同，不存在续签一说，法律也并未规定劳动者不与用人单位签订劳动合同是用人单位行使法定解除权的事由，故三九**公司终止与其之间的劳动关系违法；2、《劳动合同法实施条例》第五、六、七条明确规定了适用条件，即自用工之日起一个月内经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动合同关系，无需支付经济补偿；在用工之日起超过一个月不满一年，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系并按劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿；而对于用工之日起满一年的，并没有规定劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位能以此为由终止劳动关系；3、因三九**公司违法解除与其之间的劳动关系，应当向其支付双倍的经济补偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。 ***向原审法院起诉请求：判令三九**公司向其支付解除劳动合同赔偿金159950元。 原审法院认定事实：***于1991年9月1日进入原**市制药厂工作。1997年3月2日，三九企业集团与**市人民政府、**市制药厂签订《三九企业兼并**市制药厂合同书》，约定三九集团成建制接受**市制药厂的全部职工与债权、债务。兼并后**市制药厂法人资格注销。1997年7月15日，三九**制药厂经工商行政管理部门核准登记。2010年1月20日，三九**制药厂名称变更为**三九药业有限公司。2012年3月20日，**三九药业有限公司名称变更为三九**公司。2016年3月4日，三九**公司印发《华润三九（**）原全民所有制职工工龄补偿方案》，该方案规定，工龄补偿金由补偿基数3184元/年×补偿年限（截止至2016年3月的工作年限）确定。上述工龄补偿金核算无误后，由员工与公司签订《工龄补偿金锁定协议》，在员工距退休时间5年前与企业终结劳动关系（含中途辞职、辞退、开除、劳动合同到期终止、死亡或宣告死亡等）时以现金方式支付。员工选择在公司继续工作至距离退休年龄5年以内的，公司不再支付经济补偿金。选择留职的员工原则上须在2016年4月底前与公司重新签订劳动合同，根据员工意愿，可以与公司重新签订固定期限或无固定期限劳动合同；不愿与公司重新签订劳动合同的员工，其与公司的劳动关系保持不变。自2016年4月公司用工机制并轨后，所有员工劳动关系的建立和调整均按劳动合同法执行。2016年5月24日，三九**公司向***送达《关于签订劳动合同的通知》，告知***最迟必须于2016年6月8日前与其公司补签或续签劳动合同，否则其公司将依法终止与***的劳动关系。***收到上述通知后拒绝签订劳动合同。2016年6月13日，三九**公司再次向***送达《关于签订劳动合同的通知》，告知***将签订劳动合同的期限延长至2016年6月17日，若逾期仍不愿意与公司签订劳动合同，公司将依照相关劳动法规处理与***的劳动关系。***在收到三九**公司的上述通知后要求与三九**公司签订《工龄补偿金锁定协议》，三九**公司以超过时间为由不同意与***签订《工龄补偿金锁定协议》，***则拒绝与三九**公司签订劳动合同。2016年6月20日，三九**公司向公司工会送达《关于拟终止***等同志劳动关系的意见征求函》，就终止与***等7名同志的劳动关系，征求工会意见。同日工会回复，同意公司根据相关劳动法规的规定与***等职工终止劳动关系。2016年7月2日，三九**公司在**晚报刊登关于公司已于2016年6月20日与***终止劳动关系的公告。2016年7月11日，***向**市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、三九**公司支付其1991年9月1日至2016年6月20日共25年工龄二倍补偿金175000（3500元×25年×2）；2、三九**公司支付其代通知金3500元；3、三九**公司支付其11个月的2倍工资77000元（3500元×11年×2）。2016年8月29日，**市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲裁字（2016）第581号仲裁裁决书，裁决三九**公司支付***解除劳动合同经济补偿75600元（3024元×25年），并驳回了***其他仲裁请求。 另认定，三九**公司与***终止劳动关系前，***系三九**公司丸药车间职工，其在2015年7月15日至2016年6月15日期间工资卡中载明的工资收入为30180.88元，该收入不包括***每年现金发放的奖金、过节费等福利待遇。三九**公司对仲裁委认定***在解除劳动合同前月平均工资标准为3024元无异议。 原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条的规定，用人单位名称、投资人变更名称，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由***权利和义务的用人单位继续履行。本案中，***自1991年9月1日进入原**市制药厂工作，1997年原**市制药厂被三九集团兼并，三九**制药厂成立，***的用工主体**市制药厂变更为三九**制药厂。三九**制药厂现更名三九**公司，故***与原用人单位的权利、义务应由三九**公司承担。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，***自1991年入职以来，用人单位一直未与***签订书面劳动合同，故***与三九**公司之间应视为已签订无固定期限劳动合同。现本案焦点为：一、三九**公司解除劳动合同是否合法；二、三九**公司是否应当支付赔偿金。 关于第一个焦点。***主张不签订劳动合同不是劳动合同法规定的解除劳动合同的法定理由，三九**公司以其拒绝签订劳动合同为由解除劳动合同无法律依据，三九**公司解除与其之间的劳动关系违法。三九**公司辩称***拒绝签订劳动合同，根据立法本意，其可以类推适用劳动合同法实施条例第六条的规定，解除与***之间的劳动关系。法院认为，1、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。本案中，***在三九**公司工作多年，不符合上述条款中关于劳动者不签订书面劳动合同，用人单位可以终止劳动关系的情形。同时根据***在三九**公司的工作年限，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，但该条仅规定超过一年未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同，而没有赋予用人单位在劳动者拒绝签订新的劳动合同的情况下，可以书面通知劳动者终止原来的劳动关系的权利，故三九**公司以***拒绝签订书面劳动合同为由，终止与***之间的劳动关系无法律依据；2、本案中，双方之间已存在无固定期限劳动合同。三九**公司要求***重新签订劳动合同，应首先与***协商解除原无固定期限劳动合同。在三九**公司与***未就解除原固定期限劳动合同达成一致意见的情况下，三九**公司要求***与其重新签订书面劳动合同显然不妥。综上，三九**公司以***拒绝签订书面劳动合同为由，终止与***之间的劳动关系无事实与法律依据。 关于第二个焦点。***主张三九**公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。三九**公司辩称，其解除与***之间的劳动关系无恶意解除的主观故意，不应向***支付赔偿金。法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，三九**公司违法解除与***之间的劳动关系，依法应当按照经济补偿标准的二倍向***支付赔偿金。1、关于补偿年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，***非因本人原因从原用人单位安排到三九**公司工作，原用人单位未支付经济补偿的，***有权将原用人单位的工龄合并计算，要求三九**公司支付赔偿金。***从1991年9月1日进入原**制药厂工作至2016年6月20日，工作年限共计24年8个月，故原审法院确认赔偿金的计算年限为25年。2、关于月平均工资标准。***主张月平均工资标准为3199元。三九**公司确认***月平均工资标准为3024元。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资标准应包括奖金、津贴、补贴等货币性收入。***提交的证据不足以支持其主张，均低于三九**公司确认的月工资标准3024元，故原审法院确认***的月平均工资标准为3024元。综上，三九**公司应支付***违法解除劳动合同赔偿金151200元（3024元/月×25个月×2）。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决：一、三九**公司于本判决生效之日起10日内支付***解除劳动合同赔偿金151200元；二、驳回***其他诉讼请求。 本院二审期间，三九**公司围绕上诉请求依法提交了如下证据： 证据一，《未签订劳动合同员工座谈会议纪要》、《会议签到表》、会议现场照片四张、对***的调查笔录一份、《关于三九制药**分公司部分员工不愿签订劳动合同的情况说明》。拟证明其公司邀请劳动监察支队及市总工会调解委员会的工作人员针对公司出台的职工补偿方案对员工进行了宣讲及说明，并在方案出来后对不愿意签订劳动合同的17名员工进行了协调； 证据二，《关于转换职工身份变更劳动合同的征求意见函》、《华润三九（**）药业有限公司工会第一届职工代表大会第三次会议决议的通报》。拟证明工龄补偿方案经过民主表决获得通过； 证据三，《华润三九（**）药业有限公司关于实施原全民所有制职工工龄补偿方案的请示》及公司内部办公系统内逐级呈报请示通过的签报文件。拟证明其公司向母公司请示，工龄补偿方案经过控股股东集团公司的同意； 证据四，***的《**市劳动合同制职工定级审批表》、《技工学校毕业生分配工作报到证》。拟证明前述文件视为双方签订了劳动合同； 证据五，《市人民政府关于鼓励城区工业企业退城入园的意见》（黄政发[2013]9号）。拟证明其公司被纳入退城入园的范围，其公司要搬迁，外部客观环境发生重大变化。 ***未提交新证据。 经质证，***对于三九**公司提交的证据一中《会议签到表》的真实性无异议；对《情况说明》的真实性有异议，该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，证人身份无法核对，且该份说明的时间无法确定；对调查笔录的真实性、合法性、关联性均有异议，调查笔录仅有1名律师在场，***的身份情况无法核实；对《会议纪要》的真实性、合法性、关联性均有异议，虽然其参加过这次会议，但对《会议纪要》内容的真实性有异议；对会议照片的真实性没有异议。综上，对该组证据的关联性均有异议。该组证据仅能说明三九**公司将其及其他员工召集开会，对补偿方案进行解释答疑，并没有协商签订劳动合同以及解除劳动合同的事宜，与本案争议焦点无关；对证据二的真实性无异议，但认为职代会的参会人员组成不合法，该证据内容与本案争议焦点无关；对证据三的真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关；对证据四没有异议；对证据五的真实性无异议，但该份证据是鼓励意见，并不是决定或者要求搬迁，不能达到三九**公司的证明目的。 本院认为，对于三九**公司提交的证据一，《情况说明》系证人证言，根据相关法律规定，证人应当出庭作证，因证人未出庭无法核实该份证据的真实性，故不予采信。对于该组证据中的其他证据，仅能证明三九**公司邀请有关部门的工作人员对职工工龄补偿方案进行了解释答疑，双方当事人对该事实也予以认可，但与本案的争议焦点无关联，故不予采信；对于证据二、三，因该两组证据仅能证明三九**公司制定的职工工龄补偿方案经过集团公司的同意及职代会表决，但与本案的争议焦点无关联，故不予采信；对于证据四，虽然***对该组证据无异议，但与本案争议焦点无关联，故不予采信；对于证据五，该份政府文件的内容是鼓励城区工业企业退城入园，但是否符合劳动合同法第四十条第（三）项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，本院在论理部分予以阐述。 本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩情况，归纳本案争议焦点为三九**公司与***解除劳动关系是否合法。三九**公司上诉主张由于其公司面临搬迁，且经营状况持续恶化，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情况，故其公司根据经营自主权，可以与职工协商变更劳动合同。双方经过多次协商不能达成一致，且经过报告工会以后，通知***解除劳动合同，并未违法。对此本院认为，首先，三九**公司在企业信息网上经营状态显示为“正常”，三九**公司虽主张其公司经营状况持续恶化，但未提供证据予以证明；其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。发生前述情况时，为了使劳动合同能够得到继续履行，必须根据变化后的客观情况，由双方当事人对合同进行变更的协商，直到达成一致意见，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要，在这种情况下，用人单位才可以解除劳动合同。本案中，三九**公司面临搬迁并不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情况。故原审判决认定三九**公司与***解除劳动合同的行为不符合法律规定并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，本案中，因三九**公司违法解除劳动合同，故***要求三九**公司支付赔偿金151200元符合上述法律规定。三九**公司提出其公司不应向***支付赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，三九**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由华润三九（**）药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一七年三月十三日 书　记　员　　方　圆