重庆原野园林景观工程（集团）有限公司与重庆三峡水利建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝02民终2437号

上诉人（原审原告）：重庆原野园***工程（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道89号12幢1-28-2，统一社会信用代码：915000007093372170。

法定代表人：代华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张文中，重庆高山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司,住所地重庆市万州区高笋塘85号，统一社会信用代码：91500101711607773T。

法定代表人：叶建桥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于海民，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。

原审被告：重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司电网改造项目管理分公司，住所地重庆市万州区高笋塘85号，统一社会信用代码：91500101753096895C。

负责人：胡恒，该分公司经理。

委托诉讼代理人：于海民，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。

原审被告：重庆三峡水利建设有限公司，住所地重庆市万州区白岩路269号，统一社会信用代码：915001012079012445。

法定代表人：王小川，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于海民，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。

上诉人重庆原野园***工程（集团）有限公司（以下简称原野园林公司）因与被上诉人重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司（以下简称三电集团公司）、原审被告重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司电网改造项目管理分公司（以下简称三电项目管理分公司）、原审被告重庆三峡水利建设有限公司（以下简称三峡水利建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人原野园林公司的委托诉讼代理人张文中、被上诉人三电集团公司的委托诉讼代理人于海民、原审被告三电项目管理分公司、三峡水利建设公司的委托诉讼代理人于海民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原野园林公司上诉请求：撤销重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初1009号民事判决第二项，改判三电集团公司支付漏项部分的工程款1376973.19元；本案受理费由三电集团公司承担。事实与理由：1.原野园林公司按照三电集团公司提供的招标清单所列项目、规格、名称等指标进行的报价，但原野园林公司实际完成的施工项目及内容而招标清单中并不存在，属于清单漏项内容。原审以漏项项目没有签证确认未支持该部分工程款无事实依据。原野园林公司在原审中举示的相关证据可以证实双方是据实结算，而没有执行合同约定的总包干价，原审认定涉案工程约定的是总包干价属事实错误。2.三电集团公司系国有公司，根据2008年《建设工程工程量清单计价规范》的规定，使用国有资金的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。原野园林公司根据招标工程量清单报价，而不是根据施工图纸报价中标，因此对超出工程量清单的项目应当据实结算。原审法院走访万州区造价站的意见缺乏事实依据，不能作为本案认定案件事实的依据。3.通过对比招投标工程量清单与原野园林公司实际按照图纸完工工程内容，足以说明本案的严重不公平合理。

三电集团公司、三电项目管理分公司、三峡水利建设公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人原野园林公司的上诉请求以及事实和理由不成立，应予维持。1.原野园林公司与三电集团公司签订的《三峡水利五桥移民小区园***工程施工合同》合法有效，对双方具有约束力，双方应按照合同约定进行结算。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定，总价合同是指发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同，结合本案的实际情况，本案所涉合同性质应为总价合同。在原一审中及原审法院组织双方到万州区造价站咨询过程中，上诉人原野园林都认可了其所称的“清单漏项”在施工图中都有，双方也共同确认了“施工图”和“招标图”是一致的。而施工合同订立在后，施工合同订立前各方进行了图纸会审，其对施工内容和合同价款所涵盖的范围应非常清楚。同时，万州区造价站也明确表达涉案合同是总价合同而不是单价合同。2.被上诉人三电集团公司是股份有限公司（上市公司），而非上诉人原野园林供公司诉称的“国有公司”，项目资金是自有资金而不是国有资金，原“工程量清单”因不具备《清单计价规范》中的基本要件（如项目编号、项目特征描述），因此不是必须采用工程量清单计价方式。3.涉案合同签订日期为2012年4月12日，至今已过去5年多，但上诉人原野园林公司一直未进行权利主张，要求撤销该合同。

一审法院认定事实：三峡水利五桥移民小区工程的业主单位为被告三电集团公司，被告三电项目管理分公司系被告三电集团公司的分公司。2012年2月29日，作为承担“三峡水利五桥移民小区”项目管理职能的重庆三峡水利事业发展有限公司五桥项目公司致函被告三电项目管理分公司，要求其组织完成五桥移民小区景观施工招标工作，随后，被告三电项目管理分公司编制了《五桥移民小区景观工程竞争性谈判文件》对外进行招标工作，该文件第一条工程概况：施工范围为五桥移民小区内所有景观工程的施工，施工方式未包工包料，工程量清单详见附件1。第三条施工要求及质量标准：严格执行国家及地方颁布的现行施工及验收规范，必须满足项目设计要求，详见施工图纸及说明（附件2）。第四.（一）.2条：投标人须按《工程量清单》的规格和数量及施工设计图纸中的技术请要求等填写投标报价表，报价为综合价，包含完成该项目所需的施工费、人工费、税费、材料税费等一切费用。第四.(二).2条：响应性文件应当对竞争性文件有关招标范围、施工工期、投标有效期、质量及验收标准等做出响应。施工保修期等实质性内容应作出相应承诺，并编制切实可行的施工组织方案。该文件还包含有合同的签订、合同的主要内容等。

在谈判过程中，重庆三峡水利事业发展有限公司五桥项目公司于2012年3月9日致被告三电项目管理分公司《关于招标文件问题澄清通知的回复》：一、若出现清单项目名称规格与电子版图纸相应的项目名称规格不相符的情况时，应以《工程量清单》为准；2、工程量清单中，未提及的装饰项目基础部分（例如道路砼垫层，水池钢筋混凝土，挡土墙等），包括在景观工程内。

2012年3月9日，原告作出响应性文件并编制了施工方案。2012年3月20日，被告三电项目管理分公司向原告发出《中标通知书》，确定原告为中标人，中标价为3859613元，其中装饰项目2245822元，绿化项目1357702元，规费125571元，税金130518元。2012年3月26日，原、被告及设计单位、监理单位共同进行了图纸会审和设计交底。

2012年4月12日，被告三电集团公司（甲方）与原告原野园林公司签订《三峡水利五桥移民小区园***工程施工合同》，约定了以下主要内容：第四条承包范围：三峡水利电力集团公司五桥移民小区内所有景观工程的施工；第五条承包方式：乙方以包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收、包资料备案等方式承包；第六条合同价款：1、本合同价款为3859613元，该价款包括招标图纸《三峡水利电力集团公司五桥移民小区环境景观工程》的所有施工内容；2、本合价款为含税价，甲方在支付工程款时，乙方应按相应金额开具建安发票。第八条乙方责任：按甲方审核后的施工设计图进行施工，…第十条设计变更：1、施工中甲方有权根据工程需要对原设计进行变更，并用书面方式向乙方发出变更通知；2、绿化项目中的树种，乙方须优先使用甲方其余场地现有的树种，甲方扣除工程量清单中的相应费用，实际产生的其他费用是否另行协商。…第十一条结算方式：1、本工程完工并经监理方、甲方、相关职能部门等验收合格（按施工图及验收清单进行验收且出具甲方确认的竣工图），交接完相关资料并签字确认后，方能进入结算程序。2、招标范围部分按中标价结算。3、招标图纸以外的设计变更及签证增减的计价原则：（1）（2008）《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市仿古建筑及园林工程定额》；（2）（2008）《重庆市建设工程费用定额》；（3）渝建发【2006】177号文件及相关配套文件；（4）按“中标价÷最高限价”的比例办理结算；（5）工人、材料价差按正常施工前28天《渝东建设工程造价信息》调整。第十二条付款方式：1、本工程不设预付款；每月按完成实物工程量的80%核定进度款；工程竣工验收合格，办理结算后，支付至结算价款的90%；扣留总结算价款的10%作为质保金。2、每月25日为工程进度款的结算节点。第十四条工程质量保修期：1、质保范围为乙方所承包的工程范围；2、本工程的质保期及绿化养护期为一年，质保期及养护期自工程竣工验收合格、交付使用之日起计算。双方还对其他事项进行了约定。

2012年3月25日，原告原野园林公司组织人员进场施工。该工程于2012年10月22日通过验收合格，2014年1月10日交付给被告三电集团公司。2016年4月，经双方结算，无争议的工程价款为5307847.71元（包括合同范围内和签证部分），至2014年7月9日，被告三电集团公司已支付工程款5041853.75元。

原告原野园林公司认为，原告是按照被告提供的招标清单所列项目、规格、名称等指标进行的报价，但原告实际完成的施工项目及内容而招标清单中并不存在，属于清单漏项内容，该部分工程价款为1479203元，被告应当予以结算，分别为：1、消防通道清单漏项：素土夯实；500厚稳定层（上层水泥6%，下层水泥5%）；300厚C30砼垫层。该部分工程按照合同约定的比例计算金额为580121.2元。2、清单无停车位项目，实际完成素土夯实；150后碎石层；100后炉渣层；80厚砂垫层；植草转。该部分工程按照合同约定的比例计算金额为49849.25元。3、戏水池清单漏项：素土夯实；100厚C15垫层；钢筋混凝土结构：1.5MM厚JS防水涂料。该部分工程按照合同约定的比例计算金额为169852.6元。4、主入口水景清单漏项：素土夯实；100厚C15垫层；钢筋混凝土结构：1.5MM厚JS防水涂料。该部分工程按照合同约定的比例计算金额为51526.12元。5、4#9#台阶清单漏项：钢筋混凝土结构。该部分工程按照合同约定的比例计算金额为32005.28元。6、梯步清单漏项：素土夯实；100厚C15垫层；MU10页岩砖M5水泥砂浆砌筑。该部分工程按照合同约定的比例计算金额为39295.75元。7、栏杆清单漏项：钢结构栏杆；无障碍坡道栏杆。该部分工程按照合同约定的比例计算金额为62677.39元。8、条石挡墙清单计算单位为米，而按照清单计价规范应该立方米。该部分工程按照合同约定的比例计算金额为451234.6元。9、清单无土石方项目而实际完成，该部分工程按照合同约定的比例计算金额为42640.8元。

被告三电集团公司认为，本工程招标虽提供了工程项目清单，但该清单能作为合同的组成部分，也不应适用清单计价规范的规定，应以合同约定的施工内容为准，且在合同签订前，就工程内容进行了澄清。原告主张的所谓漏项工程均包含在合同约定的施工内容之中，在招标图纸上均进行了标注，不存在漏项。

2017年7月28日，本院就本案是否适用《建设工程工程量清单计价规范》为结算依据问题组织双方当事人走访咨询了重庆市万州区建设工程造价管理站，其意见是案涉招标文件中的“工程量清单”未按照《建设工程工程量清单计价规范》进行编制，不是规范性的工程量清单，属于“社会清单”性质，仅是招标文件的组成部分。案涉工程的结算应以合同的约定为依据。

一审法院认为，原、被告签订的《三峡水利五桥移民小区园***工程施工合同》是双方的真实意思，其内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。按照合同第十二条“工程竣工验收合格，办理结算后，支付至结算价款的90%；扣留总结算价款的10%作为质保金”及第十四条“工程的质保期及绿化养护期为一年，质保期及养护期自工程竣工验收合格、交付使用之日起计算。”的约定，案涉工程于2012年10月22日通过验收合格并交付使用，2014年1月10日移交给被告三电集团公司。质保期、养护期已于2013年10月22日届满，支付条件已成就，被告应当全额支付工程价款。2016年4月经双方结算，无争议的工程价款为5307847.71元。被告三电集团公司已支付工程款为5041853.75元，还应支付尚欠的工程款265993.96元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，因双方结于2016年4月才经算，故被告三电集团公司应当支付以265993.96元为基数，从2016年5月1日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。原告原野园林公司主张从2014年1月11日起计息无依据。被告三电项目管理分公司只是受被告三电集团公司的委托完成项目招标工作，被告三峡水利建设公司受被告三电集团公司的委托负责该工程的现场管理工作，不是案涉工程施工合同的一方当事人，在本案中不应承担责任。本案争议的主要焦点在于原告原野园林公司所主张的已实际完成的施工项目及内容而招标清单中并不存在的工程内容是否应当另行计价？本院认为，根据本院走访咨询重庆市万州区建设工程造价管理站的意见，案涉招标文件中的“工程量清单”未按照《建设工程工程量清单计价规范》进行编制，不是规范性的工程量清单，属于“社会清单”性质，仅是招标文件的组成部分，案涉工程的结算应以合同的约定为依据。而按照合同第四条“承包范围：三峡水利电力集团公司五桥移民小区内所有景观工程的施工”和第六条“合同价款：本合同价款为3859613元，该价款包括招标图纸《三峡水利电力集团公司五桥移民小区环境景观工程》的所有施工内容”的约定，双方就案涉工程约定的是总包干价，施工范围、内容以招标图纸为准。且在招标谈判过程中，招标单位就招标文件问题的澄清进行了回复，特别明确“工程量清单中，未提及的装饰项目基础部分（例如道路砼垫层，水池钢筋混凝土，挡土墙等），包括在景观工程内。”原告主张应另行计价的工程项目在招标图纸上均标注清楚，庭审中双方也认可竣工图与招标图是一致的。另外，双方认可在施工中对因涉及变更以及增减工程量均进行了签证。如果原告认为存在漏项项目，完全可以要求在施工中进行签证确认。因此，原告原野公司主张存在漏项项目应另行计价的理由不能成立，本院不予支持。判决：一、被告重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司在本判决生效后3日内向原告重庆原野园***工程（集团）有限公司支付工程款265993.96元；并支付以265993.96元为基数，从2016年5月1日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告重庆原野园***工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人原野园林公司向本院提交了三电集团公司的工商档案及三峡水利公司的企业投资项目备案证，用以证明涉案工程全部使用国有资金，应当适用2008年的《建设工程工程量清单计价规范》。原野园林公司提交的证据不能达到其证明目的，亦不属于新证据，本院不予采纳。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，2012年4月12日，上诉人原野园林公司与被上诉人三电集团公司签订的《三峡水利五桥移民小区园***工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，双方当事人均应按照该合同的约定履行各自的义务。根据《三峡水利五桥移民小区园***工程施工合同》第四条“承包范围：三峡水利电力集团公司五桥移民小区内所有景观工程的施工”、第六条“合同价款：本合同价款为3859613元，该价款包括招标图纸《三峡水利电力集团公司五桥移民小区环境景观工程》的所有施工内容”的约定,结合双方在原庭审中均认可竣工图与招标图一致，且在招标谈判过程中，招标单位就招标文件问题的澄清进行了回复，特别明确“工程量清单中，未提及的装饰项目基础部分（例如道路砼垫层，水池钢筋混凝土，挡土墙等），包括在景观工程内。”故，原审认定双方就涉案工程约定的为总包干价，施工范围、内容系以招标图纸为准并无不当。上诉人认为应该按照招标工程量清单据实进行计算漏项及原审认定涉案工程约定的是总包干价属事实错误的理由不成立。根据《三峡水利五桥移民小区园***工程施工合同》的内容，双方并未约定对涉案工程按2008年的《建设工程工程量清单计价规范》进行结算，原野园林公司提交的证据不能达到其证明目的。故原野园林公司诉称涉案工程资金来源为国有资金，应适用2008年的《建设工程工程量清单计价规范》进行结算的理由不成立，本院不予采纳。原审法院为查清本案的事实，通过走访咨询重庆市万州区建设工程造价管理站所作的走访笔录，内容真实有效，符合法律规定，能否证实涉案招标文件中的“工程量清单”未按照《建设工程工程量清单计价规范》进行编制。在上诉人原野园林公司与被上诉人三电集团公司签订合同签，上诉人原野园林公司与被上诉人三电集团公司及设计单位、监理单位共同对图纸进行了会审，之后双方才于2012年4月12日签订《三峡水利五桥移民小区园***工程施工合同》，并且双方均认可在施工中对因涉及变更以及增减工程量均进行了签证，故上诉人原野园林公司认为本案不公平合理的理由不成立。

综上所处，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人原野园林公司的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17192元，由上诉人重庆原野园***工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙玉涛

代理审判员　　赵自辉

代理审判员　　江　平

二〇一八年四月十六日

书　记　员　　冉　烁

罗瑞琪