重庆杰民实业有限公司与某某、重庆二仙建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝01民终8604号

上诉人（原审被告）:重庆杰民实业有限公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处银柿路71号，统一社会信用代码91500224062859742F。

法定代表人：黄宗群，总经理。

委托诉讼代理人：蒋军旗，重庆龙行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月8日出生,汉族，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：陈梓烽，北京盈科（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王亚青，北京盈科（重庆）律师事务所实习律师。

原审被告：重庆二仙建筑有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道兰馨大道12号附74号盛景天下11幢1-1，统一社会信用代码9150011220353845XK。

法定代表人：秦国英，经理。

委托诉讼代理人：李黑龙，重庆航宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周元亮，重庆航宇律师事务所律师。

上诉人重庆杰民实业有限公司（以下简称杰民公司）因与被上诉人***及原审被告重庆二仙建筑有限公司（以下简称二仙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杰民公司的委托诉讼代理人蒋军旗，被上诉人***及其委托诉讼代理人陈梓烽、王亚青，二仙公司的委托诉讼代理人李黑龙、周元亮到庭参加了询问。本案现已审理终结。

杰民公司上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判杰民公司只在5544378.95元范围内向***承担支付责任；比一审判决减少708098.35元（市政和环境部分应当减少的价款暂计500000元，如果市政及环境部分依法计算后应当减少的价款超过500000元的，请求依法予以变更金额）；2.撤销原判第二项，改判***对杰民商贸中心拍卖、变卖价款只在5544378.95元范围内享有优先受偿权；3.本案一审诉讼费及鉴定费依法公平承担。事实和理由：1.一审认定工程价款错误。（1）一审主张案涉工程产生了人工降效费用并予以主张与案件事实及双方约定不符，应扣除工程价款94235.28元。涉案工程本身并未产生抽水台班费用，工程地点没有地下水，***没有提供任何工程量签证表明杰民公司确认产生了抽水台班和人工降效费用。按照施工合同约定，抽水台班不计算费用，即使产生，依约只能由***自行承担。（2）一审主张涉案工程5号冻库增加基础工程量错误。涉案工程未进行基础设计更改，未增加工程量。所谓的基础增加工程量系***错误施工所产生，该笔费用为113863.07元应在工程款中扣除，***无权要求杰民公司承担该费用。（3）涉案工程的市政和环境部分的计价错误，由于***在实际施工过程中偷工减料，没有按照设计文件要求进行施工，应当按照实际施工的市政及环境工程的厚度进行计价结算，其价款应当依法予以扣减（暂计应当减少500000元）。2.一审判决在确定如何分担诉讼费及鉴定费时偏袒***。***的部分请求被判决驳回，故诉讼费分担***应当承担至少40%以上，另***应当依法自行承担案件产生的鉴定费。一审判决将大部分鉴定费分担给杰民公司与本案实际情况不符，应当依法予以纠正。

***辩称，杰民公司所称的市政及环境部分已竣工验收合格，应按鉴定结论确定金额，诉讼费及鉴定费问题系法院依职权分担，一审法院的认定也是合理合法的。综上，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。

二仙公司述称，1.工程款的金额杰民公司比较清楚，关于桩基础土石方部分是否按降效计算存在的差异有争议，关于工程款金额二仙公司尊重杰民公司的意见。2.关于诉讼费、鉴定费的问题，杰民公司的上诉意见有一定道理，应按主张的比例分摊。3.关于一审判决第三项，拖欠工程款是杰民公司导致的，故杰民公司应承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令杰民公司立即向***支付工程款及资金占用损失12000000元；2.判令***对杰民公司开发的杰民商贸中心1、2号楼和冻库等工程价款享有优先受偿权；3.判令二仙公司对杰民公司的上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费由杰民公司和二仙公司承担。审理中，***将第1项诉讼请求变更为：请求判令二仙公司支付工程款7116932.35元并支付从2016年9月13日起至该款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；第3项诉讼请求变更为：杰民公司在欠付的工程款范围内承担责任。

一审法院认定事实：2013年12月5日，杰民公司（发包人）与二仙公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》约定：一、工程概况工程名称：杰民商贸中心；工程地点：铜梁物流园区；资金来源：自筹，非国有投资；二、工程承包范围及工作内容：一栋、二栋、冻库。按范围内的土建部分（总建筑面积约40000平方米）、门、窗、栏杆、室内外管网及室内外所有装修、安装工程及市场内的排水管网和道路硬化等。包含水电、消防预留预埋及安装、弱电。承包人不得将承包范围内的工程进行二次转包；三、合同工期开工日期：以本项目监理总监下达的开工令为准（合同签订之日起90日内必须下达开工令）；竣工工期：根据实际开工日期和总日历工期推算。合同工期总日历天数：480天；四、工程质量标准：依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001及建筑工程各专业工程施工质量验收规范，质量要求合格）；五、合同价款金额（大写）：暂定（人民币）约叁仟万元整，按双方认定决算价支付；六、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；七、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。《补充条款》约定：……五、工程价款结算办法1.工程计价原则土建工程执行2008年《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》及有关文件规定编制施工图预算（结算），各单位工程根据功能划分及定额规定的相应工程类别计取费率，商场、办公室相连时，办公室工程量纳入相连的主体结算工程内执行相应类别。独立的冻库按冻库相应类别执行，土建工程按审定的施工图预算（竣工图结算）总造价下浮5%。安装工程执行2008年《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》及有关文件规定编制施工图预算（结算），按审定的施工图预算（结算）总造价下浮5%。市场人工单价调差方式：按定额基价+40元/工日［不执行“渝建发<2013>51号”］，总价不下浮。签证工执行的价格：技术工种160元/天，普工80元/天，收取税金及定额管理费及管理费1%，不下浮。其中：发包人认质认价的材料，执行土建定额的，其价差不参与总造价下浮；安装工程中的未计价材料，经发包人认质认价，其主材材料费不参与总造价下浮。工程材料、楼梯栏杆、阳台栏杆、护窗栏杆、进户门、防火门、塑钢门窗、柔性防水、外墙保温工程由发包人认质认价，均不套用定额，不计取其他任何费用，只按定额规定计取定额管理费和税金，按实计算的独立费用不参与总造价下浮。本合同工程采用商品混凝土时，建筑材料、成品、半成品的场内二次或多次搬运费按2008年《重庆市建设工程费用定额》第四章（七）?4条（P19页）执行，进入组织措施费中。本合同工程不执行渝建发［2004］91号《关于补充土石方、易撒漏物质运输封闭定额单价的通知》，土石方或除渣外运等工作，承包人各自做好相应工作，不补充计取相应费用。建筑垃圾外运除渣，按建筑面积0.50元/每平方米包干计取，计入按实计算费用。2.……六、付款方式1.本工程发包人不支付工程预付款及备料款。1.1工程进度款的支付本合同约定由承包人垫资至基础到首层现浇板，发包人开始支付进度款。除基础不付进度款，+-0.00以上按进度付款。1.2土建工程部分与装修工程部分分别结算分项支付，每月10日前按前一个月发包方审核完成的合格工程量应付进度款金额的60%进行支付。1.3工程验收合格后，办理备案手续前，发包人支付至工程造价80%的工程款。1.4发包人、承包人双方办理完毕工程竣工结算后60日内，扣除3%的工程保修金后，发包人向承包人支付剩余结算价款。1.5结算工程价款时，承包人必须根据发包人财务的要求及支付款程序申领工程款，并应附上完整合格的工程发票，外区单位承揽工程的，在支付工程款时，按税务规定执行代扣代缴工程税款……九、工程保修1.工程保修期从工程竣工验收合格之日起开始计算。工程保修按《建设工程质量管理条例》和《房屋建设质量保修办法》，承包人在工程完工后，应和其他竣工资料一起同时报送工程质量保修书。保修期分别为地基基础和主体结构按设计文件规定的合理使用年限。外墙面的渗漏、给排水管道防渗漏，保修期五年。外墙门窗周边的防渗漏，保修五年，其他分部分项工程保修期为五年……3.工程质保期内，由于承包人施工质量原因，发生工程墙面及版面裂纹、防水部位渗漏等工程质量瑕疵或缺陷，造成业主的合法利益或财产遭受损失，承包人除无条件修复外，业主的相关损失全部由承包人承担。4.本工程质保金为结算价款的3%，保修期满一年，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，退还承包人没有使用的质保金返还1%；保修期满两年后，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，再退还承包人没有使用的质保金返还1.5%。外墙及门窗周边防渗漏的保修期满后，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，退还承包人剩余的质保金。保修期间，质保金不计利息。

同日，二仙公司（甲方、发包人）与***（乙方、承包人）签订《建设工程内部承包施工协议》约定:甲方于2013年12月5日与杰民公司签订了《工程施工承包合同》，杰民公司将其开发的铜梁县水果副食批发市场建设工程承包给甲方施工建设。现因工程施工建设需要，甲方将该工程分包给公司项目经理即乙方，由乙方负责该工程的施工建设。现甲、乙双方协商一致，订立本内部承包合同。一、工程概况1.1工程名称：铜梁县杰民商贸中心工程1.2工程地点：铜梁县物流园区1.3工程量：1.2栋冻库……以地房局测绘的面积为准，（与甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》一致）；二、工程承包范围2.1甲方与杰民公司签订的施工合同一致；三、工程期限3.1开工日期：（与甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》一致）；3.2竣工时间：（与甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》一致）；四、工程质量标准4.1工程质量标准：合格（与甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》一致）；4.2工程质量验收：按照甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》的约定验收；五、工程价款5.1约2000万元人民币，具体金额与甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》一致；六、权利与义务6.1甲方任命乙方为本合同工程项目负责人，整个工程由乙方负责施工建设，甲方及其公司其他人员不参与受理，但可以提出合理建议，甲方有权知晓监督人工费、材料费的支付程度；6.2整个工程所需资金由乙方筹备和投入，甲方按工程总价款的1%向乙方收取管理费和承包费，乙方在该工程发生的一切债权、债务均由乙方负责，与甲方无关；6.3工程项目经理、施工人员由乙方负责组织，其工资由乙方支付，工资标准由乙方确定；6.4乙方应按照甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》约定的进度、质量、期限等，以及杰民公司和监理单位的要求安全施工、文明施工，确保工程质量和安全。发生安全事故、工伤亡事故及刑事责任、经济责任均由乙方负责，与甲方无关；6.5乙方工程在质量保修期内承担质量保修责任。保修期按甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》约定执行；6.6乙方负责以甲方的名义编制施工资料，其费用由乙方承担；6.7甲方收取乙方结算总价款百分之一的管理费用。其余的各种税费均由乙方承担；6.8杰民公司将工程款包括工程进度款必须汇入甲方指定的银行账户，相关税费及甲方收取的管理费1%。税费由甲方代收代缴，剩余工程款在五个工作日内付给乙方；6.9由于甲方企业在税务部门约定的纳税方法是查账征税，所以乙方在采购各种材料时尽量向供货方索取真实的购物发票，交甲方统一入账。根据税务部的规定，工程购货发票额度占工程总价的75%，人工费占工程总价的20%（工资表）。若乙方真实的购货发票不足75%，差额费，在工程款内支付，由甲方代扣代缴上缴国库；6.10若杰民公司拖欠工程款包括工程进度款，乙方有权以甲方的名义催收或者诉讼，甲方应积极配合；6.11甲方应积极协助乙方和杰民公司办理工程所需的相关手续；七、违约责任7.1甲、乙双方应遵守合同约定，一方违约给守约方造成经济损失的，应赔偿守约方的经济损失。甲方不承担乙方在外签订任何合同的义务，不向乙方提供任何担保义务。二仙公司在甲方处盖章、刘信立签名，***在乙方处签名。

合同签订后，***于2014年2月20日组织进场施工。2015年1月7日进行了基础结构验收；2015年7月24日进行了主体结构验收；2016年6月14日进行了节能分部验收；2016年3月25日进行了预验收；2016年9月13日竣工验收合格。

二仙公司与***确认：截止2017年4月，杰民公司向二仙公司支付工程款22407440元；二仙公司向***支付工程款19743511.80元；二仙公司向***收取了管理费224074.40元（按照杰民公司支付的工程款总额的1%扣管理费）；二仙公司代扣代缴营业税3.6%及印花税0.03%（按杰民公司已支付的工程款总额22407440元为基数）759612.22元；二仙公司代***偿还在刘信立处的借款1007500元，支付利息71333元；代***支付***欠辛达云欠款50000元；暂扣款784260.40元（用于税）。为此，二仙公司与***确认：二仙公司共计向***支付工程款22640291.82元。

秦伟国、尹华伟、王大春、汪昌秀、周德国、雷开华在案涉工程工地因工受伤，一审法院以（2016）渝0151民初第00421号民事判决，判决由二仙公司支付秦国伟工伤保险待遇131616元；（2016）渝0151民初第00653号民事判决，判决由二仙公司支付尹华伟工伤保险待遇129208元；（2016）渝0151民初第00654号民事判决，判决由二仙公司支付王大春工伤保险待遇128272元；（2016）渝0151民初第00655号民事判决，判决由二仙公司支付汪昌秀工伤保险待遇80818.96元、（2016）渝0151民初第03338号民事判决，判决由二仙公司支付汪昌秀评残期间生活津贴14495.07元；（2016）渝0151民初第00657号民事判决，判决由二仙公司支付周德国工伤保险待遇128891.16元、（2016）渝0151民初第03336号民事判决，判决由二仙公司支付周德国评残期间生活津贴14792.71元；（2016）渝0151民初第00659号民事判决，判决由二仙公司支付雷开华工伤保险待遇77701元。以上合计705794.90元。因二仙公司未履行判决确定的义务，秦伟国等人向一审法院申请执行。2018年1月16日，一审法院向杰民公司发出（2018）0151执恢复4号之一协助执行通知书，提取二仙公司在杰民公司的应收工程款715668.90元。同日，杰民公司通过中国银行账户向一审法院在重庆三峡银行铜梁支行01×××26账户转款715668.90元。

2016年3月28日、9月27日，***以二仙公司的名义向杰民公司提交了工程造价结算书。

2017年3月6日,北京盈科（重庆）律师事务所向杰民公司发出律师函载明：杰民公司：北京盈科（重庆）律师事务所接受二仙公司及实际施工人***的委托，指派本所刘方荣等律师就其与贵方之间的建设工程施工合同纠纷事宜，致函如下：2013年12月5日，贵方与重庆二仙建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定，重庆二仙建筑有限公司承建贵方开发的“杰民商贸中心”项目；“杰民商贸中心”项目实际于2015年2月12日开工，2016年3月25日竣工，并于2016年9月13日验收合格；重庆二仙建筑有限公司于2016年10月提交决算资料，至今拒不办理决算，拖欠我司工程款和资金利息（双方口头约定为月息2分）等3000余万元。2016年11月21日，重庆二仙建有限公司向贵司发函《关于“杰民商贸中心”项目催款等函》，要求1个月内办理完成决算结清欠款，否则，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，主张建设工程价款优先受偿权，双方协议将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，以清偿所欠工程款。现已超过较长时间，贵司仍未决算付款。基于以上事实，本所律师认为：一、贵司与重庆二仙建筑有限公司于2013年12月5日签订的《建筑工程施工合同》是具有完全民事行为能力的双方主体在真实、平等、自愿基础上，合法签订并已发生法律效力，双方均应受此合同约束；二、重庆二仙建筑有限公司已依约履行施工竣工验收完结，工程质量合格；但贵司存在诸多违约事项，如：延期开工、拖延竣工验收及决算、延付工程进度款及长期拖欠工程结算款等违约行为，依法应当承担违约责任；三、重庆二仙建筑有限公司于2016年11月21日向贵司发函《关于“杰民商贸中心”项目催款等函》，对工程款进行了催告并主张建设工程价款优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六之规定。为此，重庆二仙建筑有限公司及其实际施工人***委托本所律师函请贵司：一、在收到本律师函之日起3日内决算结付全部工程欠款及其逾期付款等违约金；二、重庆二仙建筑有限公司及其实际施工人***再次根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，主张建设工程价款优先受偿权，即双方协议将“杰民商贸中心”项目工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，以清偿所欠工程款；三、对于如上述事项，本所律师将根据授权，诉诸人民法院，请求贵司承担所有违约法律责任，包括但不限于工程款、停工窝工损失、建设工程优先受偿权、逾期付款利息（按年息24%）及实现债权和建设工程优先受偿权等的所有费用。

2017年3月20日，重庆潜卫律师事务所向二仙公司发出律师回函：重庆二仙建筑有限公司：我所系中国正式登记注册的中国律师事务所，本函署名律师具有正式合格执业资格。重庆杰民实业有限公司已收悉贵司委托北京盈科（重庆）律师事务所发出的【2017】盈科律函字第44号《北京盈科（重庆）律师事务所函》，但重庆杰民实业有限公司认为该函所谈到的内容与客观事实完全不符。根据《中华人民共和国合同法》等相关法律、法规的规定，为维护委托人合法权益，本律师受重庆杰民实业有限公司的委托，特此郑重向贵司函告如下：一、2013年12月5日，我方与贵司签订了《建筑工程施工合同》，我方已按合同的约定全面履行了合同义务；二、工程竣工验收后，我方多次通知贵司及时报送完整的竣工结算资料供我方审核，但贵司迟迟未履行上述义务。由此造成的后果，不应由我方承担；三、由于我方与贵司至今未就工程款结算达成一致，尚欠工程价款并不明确、具体，因此贵司要求我方“在收到本律师函之日起3日内决算结付全部工程欠款及逾期付款等违约金”缺乏事实依据和法律依据；四、关于贵司主张建设工程价款优先受偿权事宜，我方认为并不符合相关法律、法规规定的条件，因此我方不予认可。

2017年7月5日，***申请对案涉工程的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托开源公司对案涉工程的工程造价进行鉴定。该公司2018年6月27日作出渝开源造鉴字[2018]第0485号司法鉴定意见书：鉴定意见为：1.无争议部分：工程造价为29244789.79元；2.争议部分为（1）桩基础土石方部分按降效计算的工程造价为：512434.38元；（2）桩基础土石方部分不计算降效的工程造价为：418199.10元。***因此支付鉴定费200000元。

一审庭审中，杰民公司对该鉴定意见中，项目工程汇总表第1页的3.4杰民商贸中心5#-增加基础鉴定的工程造价113863.07元有异议，认为该部分不是工程变更或者其他原因增加的工程量，是施工单位放线错误增减，与杰民公司无关，该笔费用不应由杰民公司承担；项目工程汇总表第2页5.1室外环境和市政部分鉴定的工程造价有异议，认为，工程施工的厚度包括水稳层和面层严重不符合约定，应当减少工程款；对鉴定结论中的“税金和管理费”应该是二仙享有的权利，不应该由***获利。

经杰民公司申请，一审法院通知开源公司造价工程师聂谦出庭对人工降效、杰民公司提出的问题予以了说明。聂谦对人工降效解释是：在施工图中有排水，按照定额造价的规定，如果没有特别的约定，应当作为工程的价款，如果有特别的约定，按照合同办。对项目汇总表第1页3.4杰民商贸中心5#-增加基础及第2页5.1室外环境和市政部分的工程造价均是根据双方签字认可的竣工图并依据工程造价定额所作出的工程造价；因工程款开具发票就要产生税金，是按工程造价的规定计算出来的。

另查明，2013年11月21日，***向二仙公司出具承诺书载明：二仙公司：我承包你公司承接的重庆杰民实业有限公司在铜梁县物流园的杰民商贸中心建筑工程，特承诺如下：1.承包本工程的债权、债务和全部的材料费、人工费、租赁费及其他费用等全部由我***负责支付；2.承包该工程的一切安全、刑事、法律责任均由我承包人***负责承担；3.该工程施工中的伤、残、亡和续医费等费用均由我承包人***负责支付；4.该工程进入承包的发票未达应交金额的，因此所产生的企业所得税、个人所得税、费等全部由我承包人***负责；5.本人***对承包的该工程负责规定时间的保修及费用，包括购房业主的赔偿费。本人***对该承包工程的经济、刑事终身负责。

一审法院依据***的申请对案涉工程予以了查封，***因此支付了保全费5000元和保全担保费20000元。

一审法院认为，***不是二仙公司的职工，又不具备建设工程施工资质，其与二仙公司签订的《建设工程内部承包施工协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，案涉工程于2016年9月13日竣工验收合格，***作为实际施工人有权要求二仙公司参照合同的约定支付工程款。

关于案涉工程总价款的问题。二仙公司与***签订的《建设工程内部承包施工协议》第5.1约定“工程价款约2000万元人民币，具体金额与甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》一致”，由此可以确定，杰民公司与二仙公司对案涉工程总价款即为二仙公司与***对案涉工程的总价款。对案涉工程总价款，一审法院依据***的申请，委托开源公司进行了司法鉴定。该公司作出的渝开源造鉴字【2018】第0485号司法鉴定意见为：1.无争议部分的工程造价为29244789.79元；2.争议部分的工程造价（1）桩基础土石方部分按降效计算的工程造价为512434.38元；（2）桩基础土石方部分不计算降效的工程造价为418199.10元。一审法院对鉴定意见中无争议部分工程款予以确认。对争议部分的工程款开源公司造价工程师聂谦出庭对人工降效问题作出解释是“在施工图中有排水，按照定额造价的规定，如果没有特别的约定，应当作为工程的价款，如果有特别的约定，按照合同办”。但从杰民公司与二仙公司签订的《建筑工程施工合同》看，没有对人工降效问题的约定，因此，应当按照建筑造价的规定计算，故，桩基础土石方工程造价按照512434.38元确定。杰民公司虽对项目汇总表第1页3.4杰民商贸中心5#-增加基础及第2页5.1室外环境和市政部分的工程造价虽提出了异议，但没有举示相关的证据证明，且开源公司对案涉工程总价（含杰民公司异议部分）的鉴定依据是由杰民公司、二仙公司及***签字认可的竣工图，因此，对杰民公司的该异议，一审法院不予采纳。关于税金的问题，因工程款开具发票就要产生税金，且开源公司也是按造价规定而进行的鉴定，故，杰民公司的该意见，一审法院也不予采纳。综上，案涉工程的总价款为29757224.17元（29244789.79元+512434.38元）。扣除二仙公司已经支付的22640291.82元，二仙公司还欠***工程款7116932.35元。在***与二仙公司签订的《建设工程内部承包施工协议》6.5约定“……保修期按甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》约定执行。”而杰民公司与二仙公司签订的《建筑工程施工合同》第九条第4项约定“本工程质保金为结算价款的3%，保修期满一年，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，退还承包人没有使用的质保金返还1%；保修期满两年后，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，再退还承包人没有使用的质保金返还1.5%。外墙及门窗周边防渗漏的保修期满后，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，退还承包人剩余的质保金。保修期间，质保金不计利息。”因案涉工程的总价为29757224.17元，质保金为892716.73元，因案涉工程于2016年9月13日竣工验收合格，保修期应当从2016年9月13日起算，根据上述约定，2017年9月13日应退还保修金297572.2417元（29757224.17元x1%），2018年9月13日应退还保修金446358.36元（29757224.17元x1.5%），剩余保修金148786.13元（29757224.17元x0.5%）应在2021年9月13日退还。因此，扣出未到期的保修金148786.13元后，二仙公司还应向***支付工程款6968146.20元。

关于杰民公司支付的秦国伟等人的工伤赔偿款，应否在支付给***的工程款中扣减的问题。秦国伟等人在案涉工程在施工过程中受伤，并认定为工伤，二仙公司作为用人单位经一审法院生效判决二仙公司支付秦国伟等人的工伤赔偿款705794.90元。杰民公司于2018年1月16日依据一审法院协助执行通知书，并按照一审法院指定的银行账户支付了工伤赔偿款715668.90元。该款应当在杰民公司支付给二仙公司的工程款中扣减。根据二仙公司与***签订的《建设内部承包施工协议》关于“……发生安全事故、工伤亡事故及刑事责任、经济责任均由乙方负责，与甲方无关”及***向二仙公司作出的“承包该工程的一切安全、刑事、法律责任均由我承包人***负责承担；该工程施工中的伤、残亡和续医费等费用均由我承包人***负责支付”的承诺，该款应当由***承担，因此，秦国伟等人的工伤赔偿款应当在二仙公司支付给***的工程款中抵扣。抵扣后，二仙公司还应支付***工程款6252477.36元（6968146.20元-715668.90元）。***认为有关部门因杰民公司未办理施工许可证要求施工队伍停工，但杰民公司强令施工，导致工伤，工伤损失应由杰民公司承担。一审法院认为，有无施工许可证系行政管理规范，没有施工许可仍应在施工过程中注意安全，没有施工许可证不必然导致安全事故。安全文明施工是每一施工单位应当的职责，因此，***的该抗辩意见，一审法院不予采纳。

关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。本案中，在***与二仙公司签订的《建设工程内部承包施工协议》中没有对逾期支付工程款的利息进行约定，***主张从案涉工程竣工验收之日起，即从2016年9月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，一审法院予以支持。在***与二仙公司签订的《建设工程内部承包施工协议》6.5约定“……保修期按甲方和杰民公司签订的《工程施工承包合同》约定执行。”而杰民公司与二仙公司签订的《建筑工程施工合同》第九条第4项约定“本工程质保金为结算价款的3%，保修期满一年，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，退还承包人没有使用的质保金返还1%；保修期满两年后，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，再退还承包人没有使用的质保金返还1.5%。外墙及门窗周边防渗漏的保修期满后，经发包人和指定的物业管理公司验收同意后，退还承包人剩余的质保金。保修期间，质保金不计利息。”因保修金在保修期间不计算利息，故，2017年9月13日因应退的保修金297572.2417元，应从2017年9月14日起计息；2018年9月13日应退还的保修金446358.36元，应从2018年9月14日起息。因此，2016年9月14日至2017年9月13日的计息基数为6224215.62元（7116932.35元-892716.73元）；2017年9月14日至2018年1月16日的计息基数为6521787.86元（6224215.62元+297572.24元）；另，秦国伟等人的工伤赔偿款715668.90元系2018年1月16日由杰民公司代为支付，故，2018年1月17日至2018年9月13日的计息基数为5806118.96元（6521787.86元-715668.90元）；2018年9月13日起至工程款付清之日的计息基数为6252477.30元（5806118.96元+446358.36元）。

关于工程款优先权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包违约所造成的损失”。第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，案涉工程系***实际施工建设，该工程2016年9月13日竣工，***于2017年3月7日向杰民公司发函行使工程款优先权，故，***对案涉工程的价款享有优先权的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于***要求杰民公司在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，***作为实际施工人向作为发包人的杰民公司主张在欠工程款范围内承担责任，一审法院予以支持。从已查明的事实看，案涉工程的总价款为29757224.17元，扣除杰民公司已经支付的工程款22407440元和代为支付的工伤赔偿款715668.90元，杰民公司还欠案涉工程的工程款6634115.27元，因此，杰民公司应当在欠付工程款6252477.30元的范围内向***承担支付责任。

关于保全担保费的承担问题。因保全担保费不是保全而必然产生的费用，由此产生的保全担保费应当由***自己承担。***要求二仙公司及杰民公司承担，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决：“一、重庆二仙建筑有限公司于本判决生效后10日内支付***工程款6252477.30元；重庆杰民实业有限公司在欠付工程款6252477.30元的范围内向***承担支付责任；二、***对承建的杰民商贸中心1、2号楼和5号楼（冻库）折价或者拍卖、变卖的价款，在重庆杰民实业有限公司欠付的工程款6252477.30元范围内享有优先受偿权；三、重庆二仙建筑有限公司于本判决生效后10日内支付***工程款资金占用利息（该资金占用利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，2016年9月14日至2017年9月13日的计息基数为6224215.62；2017年9月14日至2018年1月16日的计息基数为6521787.86元；2018年1月17日至2018年9月13日的计息基数为5806118.96元；2018年9月13日起至工程款付清之日的计息基数为6252477.30元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61670元，减半交纳30835元，保全费5000元，鉴定费200000元，合计235835元，由***负担28646元，重庆二仙建筑有限公司、重庆杰民实业有限公司共同负担207189元。重庆二仙建筑有限公司、重庆杰民实业有限公司共同负担的207189元，已由***交纳，在执行时由重庆二仙建筑有限公司、重庆杰民实业有限公司支付***。”

二审中，杰民公司举示了重庆钓鱼城建设监理咨询有限公司于2018年10月23日出具的《关于环境工程一事的说明》原件，杰民公司称该证据上签字的“肖建华”为重庆钓鱼城建设监理咨询有限公司的监理工程师，也是涉案项目的总监。拟证明，案涉项目中环境及市政部分并未进行验收。一审中举示的2016年9月13日的竣工验收会议纪要对工程验收范围的陈述主要是针对主体工程，不包括环境及市政工程。

***认为因其不清楚该证据真实与否，故对该证据的真实性、合法性、关联性均无法认可。另，一审判决已经查明环境及市政工程已经验收。二仙公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予认可。

本院认为，对于杰民公司举示的证据，因重庆钓鱼城建设监理咨询有限公司并非本案当事人，无法对该证据进行核实，且在该证据上签名的“肖建华”的身份亦无法进行核实，故本院对该证据不予确认。

二审中，***、二仙公司均没有提交新证据。

二审中，杰民公司向本院提交了现场勘查及造价鉴定申请书，申请对涉案工程的室外环境及市政部分进行现场勘查，明确实际施工的水泥面层及水稳层的厚度，并依据现场勘查结果进行工程造价鉴定。

二审中，杰民公司将上诉请求中的“市政和环境部分应当减少的价款暂计500000元”中的暂计金额明确为760876元，并将上诉请求变更为：1.撤销原判第一项，依法改判杰民公司只在5283502.95元范围内向***承担支付责任；2.撤销原判决第二项，改判***对杰民商贸中心1、2、5号楼拍卖、变卖的价款只在5283502.95元的范围内享有优先受偿权。3.本案一审诉讼费及鉴定费依法公平承担。对于上诉请求中5283502.95元的计算方式，杰民公司明确为：工程款6252477.30元-人工抽水台班费用即人工降效费用94235.28元-五号楼施工过程中***错误放线造成的损失113863.07元-环境及市政工程部分760876元=5283502.95元。其中环境及市政工程部分760876元系杰民公司自行计算的，杰民公司称如果人民法院认可杰民公司计算的该部分金额，杰民公司将不再申请前述鉴定事项。

本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，杰民公司与二仙公司至今未与对方进行过涉案工程价款的结算。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定请求杰民公司承担支付责任，则***该项诉请成立的前提条件是发包人与承包人之间已经结算且能确定发包人欠付工程价款的范围。现本案证据尚不能证明作为本案发包人的杰民公司已经与承包人二仙公司进行了结算，杰民公司、二仙公司亦否认双方进行过结算，因此尚不能确定杰民公司欠付的工程价款范围，***应承担举证不能的不利后果。但鉴于杰民公司在二审中自愿认可在5283502.95元范围内向***承担支付责任，故本院对此予以确认。

关于***行使优先受偿权的范围问题，本案中***作为实际施工人，请求对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款行使优先受偿权，一审法院已予以了支持，***、二仙公司并未对此提出上诉，杰民公司虽提出上诉但并未对***能否主张优先受偿权提出异议，而仅是对***享有优先受偿权的数额范围提出异议，因此本院对杰民公司的自愿处分行为予以尊重。

综上所述，杰民公司的上诉请求成立，应予支持。基于二审中杰民公司针对其上诉请求所作出的自认，本院对该案予以改判，并据此决定诉讼费用的分担。对于杰民公司提出上诉以外的其余一审判决结果，各方均无异议，故本院不予审查。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、维持重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初1610号民事判决第三项；

二、撤销重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初1610号民事判决第一、二、四项；

三、重庆二仙建筑有限公司于本判决生效后10日内支付***工程款6252477.30元；

四、重庆杰民实业有限公司在欠付工程款5283502.95元的范围内向***承担支付责任；

五、***对其承建的位于重庆市铜梁区的“杰民商贸中心”1、2号楼和5号楼（冻库）就该工程折价或者依法拍卖的价款在5283502.95元的范围内享有优先受偿权；

六、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费61670元，减半交纳30835元，保全费5000元，鉴定费200000元，合计235835元，由***负担28646元，重庆二仙建筑有限公司、重庆杰民实业有限公司共同负担207189元；二审案件受理费13489.74元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　颖

审判员　陈娅梅

审判员　赵文建

二〇一九年三月十一日

书记员　张瀧尹

书记员　王银银